Quem é o pedófilo? Todo pedófilo é criminoso?

 Após o início da pandemia, infelizmente, temos observado diariamente o aumento do número de casos de prática de crimes cuja crueldade nos chama a atenção, principalmente contra mulheres e crianças. O tempo de "reclusão social" que, para alguns que o obedecem, está sendo útil para aproximar a família e repensar sobre suas prioridades na vida, para outros muitos tem sido um período de verdadeira tortura. Temos ouvido e lido sobre pessoas que se revelaram (ou foram descobertas) "desumanas". Sim, pessoas que simplesmente demonstraram tamanha crueldade que nos fizeram e fazem refletir sobre o significado da palavra "humanidade".

 Especificamente neste texto, contudo, abordaremos somente sobre o pedófilo e aquele que comete crimes sexuais contra crianças e adolescentes, realizando a devida diferenciação entre os indivíduos.

 Vale ressaltar, desde já, que o presente texto possui base na lei, doutrina e jurisprudência sobre o tema, cujas referências estão nele inseridas, não se tratando em nenhum momento de mera opinião de quem o escreveu e visa esclarecer dúvidas possíveis dúvidas existentes sobre o assunto em questão

 Pois bem.

 De início, cumpre deixar claro, embora boa parte das pessoas, devido ao uso excessivo do termo pedofilia pela mídia ou por outros motivos, aliado ao desconhecimento da sociedade acerca da matéria e, até mesmo, devido ao incorreto uso da palavra por alguns aplicadores do direito, acreditam ser a pedofilia um delito previsto no ordenamento jurídico vigente.

 Todavia, a pedofilia é classificada, segundo a Classificação de Transtornos Mentais e de Comportamento da CID-10 (1992), como um Transtorno de Preferência Sexual.

 Nesse passo, importante frisar que para que seja diagnosticada a pedofilia, o agente deve ter fantasias compulsivas sexualmente excitantes com crianças pré-púberes (meninas ou meninos), comportamentos ou impulsos que envolvam algum tipo de atividade sexual com elas e sentimentos de angústia em decorrência desses impulsos, mesmo que nunca tenha externado seus desejos. Ademais, a pessoa deve ter 16 anos ou mais e a criança visada deve ser pelo menos cinco anos mais jovem do que ela.

 Nesse sentido, ensina Jorge Trindade que¹:

A Pedofilia – como uma alteração do instinto no qual existe um impulso de natureza erótica que leva a buscar relações sexuais com crianças- é considerada uma anomalia da escolha do objeto e, como tal, ingressa na rubrica das perversões como um comportamento sexual considerado patológico simplesmente porque se afasta da norma geral aceita pela sociedade no que diz respeito ao tipo de escolha objetal realizado.

1. Mas o que isso tudo significa realmente?

 Significa que, por mais absurdo que possa parecer, a pedofilia é um transtorno de preferência sexual. E mais: nem sempre o seu portador comete crime. Isso porque, para que o pedófilo pratique crime, necessário se faz que o mesmo, com sua conduta, viole o verbo descrito no tipo penal (ou seja, viole a lei), ou seja, que haja a exteriorização do seu desejo por meio de violação de um tipo penal específico, que podemos chamar de crime associado à pedofilia, como, por exemplo, o mais comum, previsto no art. 217 –A, CP (estupro de vulnerável). Assim, poderemos dizer que o agente praticou um crime associado à pedofilia, e não o “crime de pedofilia” (embora vejamos o contrário no teor dos julgados).

 Frise-se que nem todo aquele que pratica um crime associado à pedofilia é, de fato, um pedófilo, que nem todo pedófilo pratica crime, seja associado à pedofilia ou não, bem como que o direito penal não pune o desejo sexual do agente, mas sim a prática de infrações penais.

2. E se o pedófilo praticar um crime "associado à pedofilia", podemos dizer que ele responderá pela prática do ilícito penal?

 Primeiro, se faz necessária uma breve introdução sobre a culpabilidade e seus elementos, mais especificamente do elemento imputabilidade, o que farei a seguir:

 Como é cediço, para que alguém responda criminalmente, além da prática de uma conduta típica e ilícita, o agente deve ser culpável. Para que ocorra essa culpabilidade, é necessário que seus elementos se façam presentes, quais sejam, a imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa), sendo especialmente aqui tratado o primeiro elemento citado.

 A imputabilidade nada mais é a reunião, no agente, de duas capacidades, quais sejam: 1) capacidade de entender o caráter ilícito da conduta e 2) capacidade de querer/se autodeterminar diante desta compreensão. Logo, se alguém possui, concomitantemente (ao mesmo tempo), as duas capacidades, é imputável. Todavia, estando ausente uma ou ambas capacidades supracitadas, o agente é inimputável e, por ser excluída a culpabilidade, exclui-se também o crime.

 O Código Penal Brasileiro, em seu artigo 26, é claro ao assim prever:

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Redução de pena

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Nesta linha de pensamento, ensina Sanzo Brodt que²:

A imputabilidade é constituída por dois elementos: um intelectual (capacidade de entender o caráter ilícito do fato), outro volitivo (capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento). O primeiro é a capacidade (genérica) de compreender as proibições ou determinações jurídicas. Bettiol diz que o agente deve poder ‘prever as repercussões que a própria ação poderá acarretar no mundo social’, deve ter, pois, ‘a percepção do significado ético-social do próprio agir’. O segundo, a ‘capacidade de dirigir a conduta de acordo com o entendimento ético-jurídico. Conforme Bettiol, é preciso que o agente tenha condições de avaliar o valor do motivo que o impele à ação e, do outro lado, o valor inibitório da ameaça penal.

 Podemos perceber, a partir de mera leitura do 26 do CP, que seu caput se refere ao inimputável, ou seja, aquele que era, ao tempo da ação ou omissão, incapaz inteiramente de entender o caráter ilícito de sua conduta ou de se autodeterminar de acordo com esse entendimento. Como exemplo, podemos citar o inimputavél devido a menoridade que, por não ter ainda completado 18 (dezoito) anos, possui desenvolvimento mental incompleto, sendo inteiramente incapaz, inimputável, por escolha política do legislador, bem como aquele que foi amarrado e forçado por amigos a beber até perder o controle na despedida de solteiro e agrediu fisicamente alguém nesse momento, no qual não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito de sua conduta e/ou se audodeterminar diante desse entemento (embriaguez completa decorrente de força maior).

 Percebemos, ainda, que o parágrafo único do artigo acima inserto trata do "meio termo", ou seja, daquele que, embora possua as duas capacidades acima, possui uma ou ambas reduzidas, não sendo "inteiramente capaz". Este é o chamado semi-imputável. Ou seja, aquele que tem a imputabilidade reduzida. Neste caso, podemos citar que, caso o agente que cometeu a conduta considerada típica e ilícita possua perturbação de saúde mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, mas tinha apenas diminuída sua capacidade em razão de tais circunstâncias, será hipótese da ocorrência de diminuição de pena pela semi-imputabilidade, não absolvição sumária.

 Nessa linha de pensamento, assevera o professor Rogério Greco que³:

O semi-imputável pratica um fato típico, ilícito e culpável. Contudo, em virtude de não ter tido pleno conhecimento do caráter ilícito do fato, sua pena deverá ser reduzida. Quando a lei, no parágrafo único do art. 26 do Código penal diz que ‘a pena pode ser reduzida de um a dois terços’, referindo-se ao semi-imputável, quer dizer que a ele será aplicada a pena relativa à infração penal por ele cometida, devendo-se, contudo, fazer incidir o percentual de redução previsto pelo mencionado parágrafo. Ou seja, condena-se o semi-imputável, mas reduz-se-lhe a pena imposta, razão pela qual deverá estar consignado na peça inicial da acusação o pedido de condenação, ao contrário da situação anterior, correspondente ao inimputável.

 Agora sim, partindo da premissa que compreendemos a chamada imputabilidade, a inimputabilidade e a semi-imputabilidade, veremos a seguir especificamente sobre o pedófilo.

 Sem mais delongas, a resposta para a pergunta de número 2 é: "há controvérsias".

 Alguns entendem que os pedófilos, em geral, são plenamente capazes de entender o caráter ilícito do fato, e o problema estaria na capacidade de autodeterminação, ou seja, de fazer prevalecer a sua vontade, visto que seriam considerados enfermos em decorrência de um transtorno sexual.

 Há quem entenda, todavia, que o pedófilo, ao manter contato sexual com uma criança, não teria a capacidade de entender os malefícios causados ao menor pela sua conduta, possuindo um ponto de vista completamente distorcido da situação. Assim, o agente poderia ser considerado inimputável e deveria ser a ele aplicada a medida de segurança, nos termos do art. 97 do Código Penal, tendo em vista a periculosidade do indivíduo, e não a sua responsabilidade penal, tendo em vista que o mesmo faria jus à absolvição imprópria.

 Outros, por sua vez, entendem que o pedófilo é imputável, eis que possui inteiramente as duas capacidades mencionadas acima.

 No entender de Trindade4:

Preliminar a esse debate vem a necessidade de colocar a pedofilia no quadro de doença mental, para os efeitos na inimputabilidade, ou no âmbito da perturbação mental, para os efeitos da responsabilidade diminuída, como instâncias do sujeito físico.

 Conforme o doutrinador supramencionado e grande parte da doutrina, tem-se que os pedófilos, em geral, são plenamente capazes de entender o caráter ilícito do fato. Contudo, em se tratando da capacidade de comportar-se de acordo com esse entendimento, poderíamos debater.

 TRINDADE ensina ainda o seguinte5:

O tratamento jurídico-penal, para casos associados à pedofilia, determinar-se-á pelos traços psíquicos, os quais poderão confirmar se o pedófilo é um agente inimputável (total ausência de capacidade de entender o caráter criminoso de seus atos) ou semi-imputável (parcial ausência de capacidade de entender o caráter criminoso de sus atos). A prova técnica se produz através de instauração do incidente de sanidade mental (art. 149 do Código de Processo penal).

 Sobre o assunto, verifica-se que há jurisprudência em todos os sentidos, a depender do laudo realizado em perícia médica no caso concreto, senão vejamos:

 Na sentença proferida nos autos nº 0011711-64.2016.8.13.0596 (Tribunal de Justiça de Minas Gerais), foi a pena privativa de liberdade, consta o seguinte trecho: "a perícia ainda traz conclusão no sentido de que, ao tempo da ação, o acusado tinha plena capacidade de entendimento do caráter ilícito do fato, mas tinha apenas parcialmente tolhida a capacidade de determinação." Por fim, entendeu o juízo, devido a semi-imputabilidade do Réu no caso concreto, por converter a prisão preventiva em internação provisória, "dada a extrema periculosidade do acusado, que, pedófilo e impulsivo, não tem plena capacidade de se determinar, o que indica alta probabilidade de reincidência".

 Na Apelação Crime Nº 70074705336, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Joni Victoria Simões, Julgado em 27/02/2019, entendeu o julgador o seguinte: (...) "RÉU INIMPUTAVEL. MEDIDA DE SEGURANÇA. Viável a substituição da medida de internação por tratamento ambulatorial, mesmo tratando-se de delito punido com reclusão. Recomendação feita pelos experts do Instituto Psiquiátrico Forense. APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. SUBSTITUÍDA MEDIDA DE INTERNAÇÃO POR TRATAMENTO AMBULATORIAL. UNÂNIME".

 Já no julgamento da ACR: 13069220054047109 RS 0001306-92.2005.4.04.7109, Relator: GILSON LUIZ INÁCIO, Data de Julgamento: 12/06/2013, OITAVA TURMA, TRF-4, restou firmado o entendimento, no caso concreto, que "elementos constantes dos autos, incluindo perícia médica, indicam que o acusado era capaz de entender o caráter ilícito de sua conduta, no momento do fato, ou de determinar-se segundo esse entendimento".Sendo ele, portanto, considerado imputável.

 Ressalta-se que profissionais de diversas áreas divergem quanto ao tema aqui tratado. Porém, quem encaixa a pedofilia no conceito de doença mental ou, ainda, perturbação mental, entende ser necessário o reconhecimento da inimputabilidade ou, ao menos, da semi-imputabilidade penal, devendo operar, conforme o caso, a exclusão da culpabilidade e a consequente exclusão do crime ou a diminuição da pena, respectivamente. Nessa esteira, entende Roberto Moscatello, psiquiatra forense do Hospital de Custódia e Tratamento psiquiátrico de Franco da Rocha (SP) que6:

 Do ponto de vista psiquiátrico-forense na área criminal, a Pedofilia deve ser considerada uma perturbação de saúde mental e consequente semi-imputabilidade, já que o indivíduo era capaz de entender o caráter criminoso do fato e era parcialmente ou incapaz de determinar-se de acordo com esse entendimento (perda do controle dos impulsos ou vontade). Quando associada à Alcoolismo, Demência Senil ou Psicoses (Esquizofrenia, por ex.) deve ser considerada a inimputabilidade. Em consequência, é imposta medida de segurança detentiva (internação em Hospital de Custódia) ou restritiva (tratamento ambulatorial) por tempo indeterminado e que demonstra ser o procedimento mais humano, terapêutico, eficaz e de prevenção social.

3. E o que podemos concluir?

 Conclui-se que, sendo a pedofilia considerada um transtorno mental, não possuindo inteiramente o agente ambas as capacidades (entender e se autodeterminar), a aplicação de pena privativa de liberdade poderia ser considerada inútil, vez que o mesmo muito dificilmente deixaria de cometer crimes associados à pedofilia, já que a pena aplicada somente serviria para a punição do agente, sendo completamente inútil quanto à finalidade de educar e de ressocializar o apenado devido à falta de medidas curativas.

 Deste modo, aduz Führer que7:

De fato, qual seria a utilidade da pena quando a manifestação mental patológica impede que o agente aprenda com a consequência de seus erros? Se o agente é incapaz de conter os impulsos criminosos determinados por sua anomalia psíquica, a sistemática crime/castigo é inútil e imoral. Neste caso, a culpabilidade é pura ficção, devendo o Direito Penal buscar medidas que visem à prevenção e à terapia, de acordo com a periculosidade e com a doença 

 Por outro lado, poderíamos pensar que, por se tratar de uma doença psicológica que causa desejo sexual e não alucinações, possuiria o agente a dupla capacidade (de entender e se autodeterminar), não havendo que se falar em aplicação de medida de segurança, e sim pena privativa de liberdade, não afetando o transtorno mental do agente em sua escolha, podendo o mesmo agir contra seus impulsos, evitando este desvio comportamental, por ter livre arbítrio.

 Portanto, resta claro que não há um único entendimento em relação à possibilidade ou não de se reconhecer a pedofilia como modificador da imputabilidade e que, somente após a realização de análise do caso concreto, com a realização de perícia, será possível saber se deve o agente ser considerado imputável, inimputável ou semi-imputável.

 Ademais, tem-se que um dos fatores que dificulta a existência de um entendimento firmado sobre o assunto é que casos de comprovação por meio de perícia de que o indivíduo que praticou um crime relacionado à pedofilia é, de fato, portador desta perversão sexual não são tão rotineiros se compararmos com outros portadores de distúrbios mentais.

 Destaca-se, por fim, que o indivíduo portador de pedofilia, para muitos, é diferente de outros portadores de distúrbios mentais, tendo em vista que possui, sob o aspecto psicológico e psiquiátrico, discernimento mínimo para a prática de seus atos, razão pela qual o mesmo não é tão facilmente considerado inimputável ou semi- imputável, ocasionando divergência de pensamento, havendo necessidade de estudo aprofundado do caso concreto, a fim de se evitar dissimulações.

1. TRINDADE, Jorge; BREIER, Ricardo, Pedofilia: Pedofilia: Aspectos Psicológicos e Penais, 3ª edição, pág. 36, Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2013.

2. SANZO BRODT, Luís Augusto. Da consciência da ilicitude no direito penal brasileiro, p. 46.

3. GRECO, ROGÉRIO, Curso de direito penal, parte geral, 4ª edição, Rio de Janeiro, editora Impetus, p. 441, 2004.

4. TRINDADE, Jorge; BREIER, Ricardo, Pedofilia: Pedofilia: Aspectos Psicológicos e Penais, 3ª edição, pág. 85, Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2013.

5. TRINDADE, Jorge; BREIER, Ricardo, Pedofilia: Pedofilia: Aspectos Psicológicos e Penais, 3ª edição, pág. 114, Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2013.

6. Texto disponível em https://www.conjur.com.br/2010-jun-10/pedofilia-doenca-mental-passivel-semi-inimputabilidade.

7. TRINDADE, Jorge; BREIER, Ricardo, Pedofilia: Pedofilia: Aspectos Psicológicos e Penais, 3ª edição, pág. 114, Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2013.