determinou a indicação de outros bens à penhora. Intime-se. Publique-se. Após, retornem os autos conclusos. Brasília, D.F., 17 de julho de 2017 Desembargador ESDRAS NEVES Relator
N. 070XXXX-56.2017.8.07.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - A: SILVA & BORGES DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS - EIRELI -ME. Adv (s).: GO20751 - ALEXANDRE FERNANDES LIMIRO. R: DISTRITO FEDERAL. Adv (s).: Nao Consta Advogado. Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Alfeu Machado Número do processo: 070XXXX-56.2017.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SILVA & BORGES DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS - EIRELI - ME AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por SILVA & BORGES DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS - EIRELI - ME contra decisão proferida pelo Juízo da Sétima Vara a Fazenda Pública do Distrito Federal, que deferiu, em parte, o pedido de antecipação dos efeitos da tutela formulado na ação anulatória de débito tributário ajuizada contra o DISTRITO FEDERAL, na qual impugna a legitimidade de auto de infração lavrado diante de suposta inclusão indevida de crédito tributário em operações na qual não haveria incidência final de ICMS, em razão de substituição tributária. A decisão agravada deferiu em parte a tutela antecipada postulada na origem, para suspender a exigibilidade do crédito tributário descrito no auto de infração impugnado, mediante prestação de caução no valor do respectivo débito, que, atualizado, perfaz a quantia de R$ 298.702,16 (duzentos e noventa e oito mil, setecentos e dois reais e dezesseis centavos). Alega a agravante, em síntese, que por erro de lançamento fiscal, indicou em faturas de venda de bebidas no varejo a subsistência de crédito tributário em razão das incidências anteriores na cadeia produtiva, a despeito de se tratar de obrigação sujeita à substituição tributária, sem lançamento de ICMS na compra efetuada ao consumidor. Ou seja, afirma que ?por desinformação acabou inserindo as mercadorias no regime de apuração normal, debitando sua saída e creditando a entrada?. Nesse contexto, defende ?por se tratar de produtos sujeitos à substituição tributária, veda tanto a obtenção de crédito quanto a saída a débito, não pode o fisco, em sede de lançamento, exigir os consectários decorrentes apenas do estorno do crédito indevidamente tomado (o que lhe favorece). Deve também, sob pena de agir ilegalmente, excluir da apuração do contribuinte a saída que, pelo mesmo motivo, determina a legislação, não poderia ser tributada.? E prossegue alegando que o ?valor ICMS a ser pago somente poderá ser o reflexo que o estorno do crédito causará na apuração da ora requerente, onde, por óbvio também deverão ser excluídos débitos de produtos (cerveja e refrigerantes) que não poderiam ser tributados novamente na saída, haja vista terem sido tributados pelo substituto (ver Art. 328 do RICMS).? Aduz que, em razão disso foi lavrado auto de infração visando a cobrança dos créditos tributários indevidamente escriturados e compensados pela recorrente, e que, ao final, o valor apurado foi inscrito na dívida ativa, mas que até a presente data não foi manejada a execução fiscal correspondente. Defende, com esses argumentos, que faz jus à obtenção da tutela antecipada, para obter a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, independente de caução. Subsidiariamente, defende que a medida lhe deveria ser concedida, com a emissão de certidão positiva com efeitos negativos de débitos tributários, independente da prestação de caução em dinheiro, mediante acolhimento da oferta à penhora de direitos possessórios de imóvel titularizados pelo representante legal da empresa recorrente, com valor de R$ 406.00,00 (quatrocentos e seis mil reais), de acordo com o disposto no art. 9º, inciso IV, da Lei nº. 6.830/80. Sustenta que a oferta dos referidos direitos possessórios à penhora, além de assegurar o cumprimento da obrigação tributária questionada, não prejudica a Fazenda Pública, que pode postular a oferta de outro bem em substituição, nos moldes do artigo 15, inciso II, da Lei. 6.830/83. Conclui que a oferta à penhora dos direitos sobre o imóvel detido pelo representante da agravante legitima, ao menos, a expedição de certidão positiva com efeito negativo de débito tributário, ainda que não seja suspensa a exigibilidade da dívida. Busca, em sede de liminar, o deferimento da tutela antecipada recursal com a ?suspensão da exigibilidade do crédito tributário com a expedição da Certidão Positiva com Efeito de Negativa na forma do Art. 151, V do CTN?, o que pretende ver confirmado no mérito. Alternativamente requer a aceitação dos direitos de posse ofertados à penhora, com posterior avaliação e formalização da constrição, com a pronta expedição de certidão positiva com efeito negativa, sem prejuízo de ser postulada a substituição do bem penhorado, se de interesse do agravado É o breve relatório. Decido. De início, aferido que o recurso é cabível, nos termos do art. 1.015, parágrafo único, do Código de Processo Civil, tempestivo, foi firmado por advogado regularmente constituído, não veio instruído com as peças imprescindíveis, conforme autoriza o art. 1.017, § 5º do CPC, e acompanhado do comprovante de recolhimento do devido preparo (ID. 1916309 - Pág. 1), conheço do agravo de instrumento. Nos termos do art. 1.019, inciso I, do novo Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá ?atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal?. Considerando que, na hipótese, a pretensão liminar vindicada representa antecipação de tutela em sede recursal, para a concessão da medida, seja ela cautelar ou de antecipatória de mérito, é necessário verificar a presença dos pressupostos do art. 300, caput, do Novo Código de Processo Civil, quais sejam, a subsistência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito, e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Em se tratando, na hipótese, de pretensão antecipatória do mérito recursal, deve-se registrar que, nos termos § 3º, do art. 300 do Novo Diploma Processual Civil, é vedada a concessão da medida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Feita essa necessária introdução e cotejando os elementos que instruem os autos, não verifico a presença dos pressupostos necessários à antecipação da tutela recursal, pois a falta dos elementos indispensáveis para a concessão da medida antecipatória postulada na origem denota a ausência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito. De fato, conquanto seja permitida a concessão de antecipação de tutela em sede de ação declaratória de inexigibilidade de crédito tributário, o deferimento da medida recomenda a segurança do Juízo, mediante depósito do valor respectivo em dinheiro, salvo em situações dotadas de excepcionalidade. Essa apreensão, aliás, ressoa pacificada desde a edição da súmula 112 do colendo STJ, que ostenta a seguinte redação: ?O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro.? Coadunando com esses argumentos, confira-se a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO TRIBUTÁRIA. ICMS. AÇÃO CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO. DÉBITO TRIBUTÁRIO INSCRITO NA DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. EXIGIBILIDADE. SUSPENSÃO. DEPÓSITO. MONTANTE INTEGRAL DO DÉBITO. INEXISTÊNCIA. FIANÇA BANCÁRIA. EQUIPARAÇÃO. INVIABILIDADE. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL E DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. SUSPENSÃO DO TRÂNSITO DO EXECUTIVO. SUSPENSÃO DA EXIGIGIBILIDADE POR VIA OBLÍQUA. IMPOSSIBILIDADE (CTN, art. 151, II; STJ, Súmula 112; REsp 115. 666-8). 1. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário retratado em certidão de dívida ativa formalmente perfeita e revestida de presunção de legitimidade quanto à sua constituição e ao débito que retrata depende da oferta de depósito equivalente à obrigação questionada, tornando-se imperioso o indeferimento de medida antecipatória endereçada àquele desiderato se ausente o recolhimento do equivalente à obrigação tributária como pressuposto para desprovê-la da exigibilidade que lhe é inerente (CTN, arts. 151, II e V; STJ, Súmula 112). (...) 3. Agravo conhecido e provido. Unânime. (Acórdão n.984087, 20160020170266AGI,
Relator: TEÓFILO CAETANO 1ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/11/2016, Publicado no DJE: 05/12/2016. Pág.: 216-235) AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. I - A exigência de depósito integral, em dinheiro, é garantia necessária para que a Fazenda Pública se abstenha de praticar qualquer ato tendente a exigir o crédito. Art. 151, inc. II, do CPC e Súmula 112 do e. STJ. II - O ajuizamento de execução fiscal não impede que a Fazenda Pública realize, posteriormente, o protesto da CDA. III - Agravo de instrumento desprovido. (Acórdão n.945708, 20160020042325AGI, Relator: VERA ANDRIGHI 6ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/06/2016, Publicado no DJE: 14/06/2016. Pág.: 455/494) PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. DÍVIDA ATIVA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. NECESSIDADE DO DEPÓSITO INTEGRAL EM DINHEIRO. DECISÃO REFORMADA. (...) 2. Para obter a suspensão da exigibilidade do débito até decisão final da demanda, o depósito deve ser integral e em dinheiro, conforme orienta a Súmula 112 do STJ. 3. Agravo de Instrumento conhecido e provido. Unânime. (Acórdão n.942051, 20160020004319AGI, Relator: FÁTIMA RAFAEL 3ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/05/2016, Publicado no DJE: 23/05/2016. Pág.: 252/265) Na hipótese, foi deferida a tutela antecipada postulada pela recorrente, mas condicionada ao depósito integral do débito que lhe é imputado, o que está de acordo com a legislação de regência e com a jurisprudência afeta a matéria. E não se constata, ao menos nesta análise preliminar, a viabilidade de substituir a garantia necessária à suspensão do crédito tributário, pela oferta apresentada
