Página 426 da Judicial I - Interior SP e MS do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 27 de Novembro de 2018

comparecimento à audiência (fl.174). Ofício da Procuradoria da Fazenda Nacional informando que a dívida objeto desta ação penal foi incluída emprograma de parcelamento (fls.180/183). Manifestação do Ministério Público Federal, opinando pela suspensão do feito (fls.186/187). Determinada a suspensão do processamento do feito e curso do prazo prescricional (fl.189). Sobreveio aos autos a informação de que o parcelamento do débito foi cancelado, encontrando-se ativo (fls.234/236). Revogada a suspensão do processamento e do curso do prazo prescricional, sendo designada data para realização de audiência (fl.238). A defesa do acusado requereu a redesignação da audiência para outra data (fls.275/278). Em17/05/2018, emaudiência realizada perante este Juízo na qual foi ouvida a testemunha arrolada pela acusação. Houve desistência de testemunha arrolada pela defesa, assimcomo, foi marcada nova data para tentativa de localização das demais testemunhas arroladas pela defesa (fl.281/283). Certificado que não foi expedido mandado de intimação para uma das testemunhas arroladas pela defesa, uma vez que os endereços localizados são os mesmos emque já tentada a intimação (fl.296), assimcomo, não foi localizada outra testemunha arrolada pela defesa (fl.300). A defesa do acusado requereu a designação da audiência para outra data, apresentando atestado médico do acusado (fls.304/305). Designada nova data para realização da audiência, dentre outras deliberações (fl.307). A defesa do acusado requereu a designação de nova data para realização da audiência (fls.309/310). Designada nova data para realização da audiência, dentre outras deliberações (fl.311). Em14/08/2018, realizada audiência perante este Juízo, na qual foi colhido o interrogatório do acusado. A defesa desistiu da oitiva das testemunhas arroladas. Não foramformulados requerimentos na fase do artigo 402 do CPP (fls.319/321). Emalegações finais, sob a forma de memoriais, o Ilustre Representante do Ministério Público Federal, emexercício neste juízo, após analisar o conjunto probatório, entendeu que a materialidade e a autoria restaramcomprovadas, razão pela qual requer a condenação do acusado pelo crime capitulado no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 (fls.322/325). Por sua vez, a defesa do réu, tambémemsede de alegações finais, apresentadas sob a forma de memoriais, alegou a inexistência de dolo, uma vez que pela tenra idade e inexperiência do acusado apenas compunha a empresa comcota ínfima. Aduz que a empresa enfrentava problemas financeiros, razão pela qual a movimentação financeira era feita na conta bancária da pessoa física. Requer, ao final, sua absolvição (fls.329/331). Os autos vieramà conclusão. Emsuma, é o relatório. Tudo bemvisto e ponderado, passo a DECIDIR.II - FUNDAMENTAÇÃO Trata-se de ação penal pública incondicionada, objetivando-se apurar o presente processado, a responsabilidade criminal do acusado MARCIUS DAVID FONSECA COSTA, anteriormente qualificado, pela prática do delito tipificado na denúncia.Presentes os pressupostos processuais de existência e validade da relação processual, bemcomo as condições necessárias para o exercício do direito de ação.Preliminarmente, quanto às assertivas da defesa do acusado, emsede de resposta à acusação (fls.49 e seguintes), no sentido de que a presente ação penal estaria lastreada emprova ilícita, uma vez que pautada emacesso a dados bancários que redundaria emquebra de sigilo bancário semautorização judicial, passo a tecer algumas considerações. O art. 5º, inciso X, da CR/88 ao garantir a proteção à intimidade e vida privada não torna tal direito individual absoluto, vez que o legislador infraconstitucional - ao contrário das hipóteses de inviolabilidade do domicílio e sigilo das comunicações telefônicas que exigemordemjudicial para a flexibilização destes direitos - pode atribuir a outras autoridades do Poder Público a flexibilização destes direitos, desde que preenchidos os requisitos da adequação dos meios, necessidade e indispensabilidade da medida, do sigilo quanto ao procedimento e da finalidade pública reservada à providência. Ora, o exercício dos direitos à intimidade e privacidade se realizados de modo absoluto e incontestável podemcausar a outros valores constitucionalmente protegidos sérios prejuízos, mormente os inúmeros danos causados ao erário pela prática, notória e sistemática, da sonegação fiscal. Emexame à legislação infraconstitucional observa-se o seguinte. O artigo 11, 2º, da Lei nº 9.311/1996 fixa a obrigação das instituições responsáveis de prestaremà Secretaria da Receita Federal as informações necessárias à identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações. A Lei nº 10.174/2001 alterou a redação do referido dispositivo, dispondo que a Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada a sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições.Por sua vez, o artigo 42 da Lei nº 9.430/1996 considera omissão de receita ou rendimento os valores creditados emconta de depósito ou de investimentos emrelação aos quais o titular não comprove a origemdos recursos, mediante documentação hábil e idônea, quando regularmente intimado. O artigo 8º da Lei nº 8.021/1990 estabelecia que iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte eminstituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964. Como advento da Lei complementar n 105/2001, que revogou o artigo 38 da Lei nº 4.595/1964, estabeleceu que não constitui violação do dever de sigilo o fornecimento das informações de que trata o 2º do art. 11 da Lei nº 9.311. Dispôs ainda que as autoridades e os agentes fiscais e tributários somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes às contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal emcurso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente, e que os resultados dos exames, as informações e documentos a que se refere este artigo serão conservados emsigilo (art. 6, caput e parágrafo único).Referida Lei Complementar nº 105/2001 autoriza tambéma troca de informações sigilosas entre as instituições financeiras e o Banco Central, inclusive sobre as contas de investimentos e depósitos, e a quebra do sigilo bancário quando as informações foremrequeridas pelo Poder Legislativo Federal e pelas Comissões Parlamentares de Inquérito, desde que aprovada a medida pelo Plenário da Câmara e do Senado, ou pelo Plenário das respectivas Comissões Parlamentares (arts. 2º e 4º).No julgamento da Medida Cautelar nº 33, no âmbito do RE 398.808, a Suprema Corte decidiu, por maioria, pela desnecessidade de ordemjudicial para a quebra do sigilo bancário, quando se tratasse de procedimento regular instaurado no âmbito da Receita Federal. No julgamento do mérito do RE 389.808, o STF, modificando o entendimento, assentou, por apertada maioria (cinco votos a quatro), que conflita coma Carta da Republica norma legal atribuindo à Receita Federal - parte na relação jurídico tributária - o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte. Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, emsede de repercussão geral, no RE 601314, por maioria, aos 24/02/2016, fixou, quanto ao itema do tema emquestão, a seguinte tese: O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade emrelação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bemcomo estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal; e, quanto ao itemb, a tese: A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo emvista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, 1º, do CTN.Destarte, desde que haja processo administrativo regularmente instaurado ou procedimento fiscal emcurso - como no caso dos autos, emque a autoridade fiscal instaurou procedimento fiscal, notificou o contribuinte dos atos procedimentais por meio de termo de intimação fiscal de solicitação de esclarecimentos e documentos, e lavrou auto de infração -, e desde que tais exames sejamconsiderados indispensáveis pela autoridade administrativa competente, possível o acesso direto aos dados bancários do contribuinte pelo órgão fiscal, os quais podemservir de embasamento para persecussão penal. Nessa mesma esteira é o entendimento do E. TRF da 3ª Região emrecentes julgados:PENAL. PROCESSO PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL. COMPETÊNCIA. QUEBRA DE SIGILO. PROVAS. ILICITUDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A preliminar de incompetência do Juízo a quo para a decretação da quebra de sigilo bancário do réu não prospera. O Prefeito Municipal não é parte no feito e o objeto da ação penal refere-se exclusivamente a crime contra a ordemtributária (omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias). A circunstância de a quebra do sigilo ter sido determinada antes do início da ação fiscal não permite afirmar que à época da quebra do sigilo não haveria indícios de prática do delito de sonegação fiscal.2. O Supremo Tribunal Federal admitiu a transferência do sigilo bancário a Fisco, o que não atentaria contra a intimidade do contribuinte, na medida emque as informações sigilosas remanesceriamcobertas pela aludida proteção. Assim, os dados bancários permaneceriaminsuscetíveis de divulgação. Ressalvou, contudo, que o Fisco pode utilizar tais dados, não apenas no âmbito administrativo (o processo administrativo fiscal temcaráter sigiloso), como tambémpara que sejamusados pela Advocacia-Geral da União emJuízo. Não se concebe que, admitida a judicialização pelo Supremo Tribunal Federal, seja ela válida somente para a cobrança do crédito tributário, mas não para a punição do respectivo sonegador. Cumpre destacar, como o fez o Relator Ministro Dias Toffoli, (...) que o instrumento fiscalizatório instituído nos arts. 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001 se mostra de extrema significância ao efetivo combate à sonegação fiscal no país (destaques originais). É certo que os dados bancários, de qualquer modo, permaneceriamsob sigilo, igualmente imposto ao Ministério Público. Se é possível a transferência do sigilo bancário da instituição financeira ao Fisco para que este intente por seu órgão competente a ação cabível, não há razão ponderável para se excluir a ação penal. Por essa razão que não fica obstado ao Ministério Público Federal, que tem garantida, para o exercício de suas atribuições, a requisição de diligências investigatórias a que aludemos arts. 129, VIII, da Constituição da República e 8º da Lei Complementar n. 75, de 20.05.93, requisitar diretamente informações bancárias à instituição financeira. Sendo certo que o sigilo é transferido, semautorização judicial, da instituição financeira ao Fisco e deste à Advocacia-Geral da União, para cobrança do crédito tributário, bem como ao Ministério Público, sempre que, no curso de ação fiscal de que resulte lavratura de auto de infração de exigência de crédito de tributos e contribuições, constate-se fato que configure, emtese, crime contra a ordem tributária (Decreto n. 2.730, de 10.08.98, art. 1º e Lei n. 9.430/96, art. 83), a iniciativa deste não é fato jurídico pelo qual se institui umrequisito anteriormente inexistente. 6. Entendimento que se concilia coma jurisprudência deste Tribunal Regional (TRF 3ª Região, Rel. Des. Fed. José Lunardelli, EIfNu n. 2000.61.81.006960-0, j. 17.08.17). 3. Conforme informado pela Delegacia da Receita Federal emRibeirão Preto, o procedimento administrativo somente foi encaminho ao Ministério Público Federal após ser definitivamente encerrado. Por outro lado, o art. 83 da Lei n. 9.430/96 não estabelece condição de procedibilidade para a instauração de ação penal pública pelo Ministério Público. Esse é o sentido da Súmula n. 609 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual é pública incondicionada a ação penal por crime de sonegação fiscal. Os crimes contra a ordemtributária consumam-se coma constituição definitiva do crédito fiscal, o que restou demonstrado nos autos. Apenas a não conclusão do procedimento administrativo de lançamento tributário obsta consumação do delito do art. 1º da Lei n. 8.137/90 e a persecução penal, emconsonância como disposto na Súmula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal. Portanto, a preliminar deduzida pela defesa não merece prosperar. 4. Inexiste cerceamento de defesa no indeferimento da produção de prova pericial, emdecisão fundamentada do Juízo a quo, restando claro que se trata se prova protelatória e impertinente. A defesa não esclarece sobre a pertinência da produção da prova pericial, limitando-se a afirmar genericamente que pretende apurar a efetiva ocorrência do fato criminoso, ou seja, comprovar a improcedência do lançamento. 5. O pedido de apensamento do procedimento investigatório foi deduzido pela defesa após a prolação da sentença, emsede de embargos de declaração, ao argumento de que nesses autos o Ministério Público Federal, já de posse de informações sigilosas, requereu a quebra do sigilo bancário do acusado em26.04.05. A obtenção de informações diretamente pelo Ministério Público Federal foi objeto de anterior análise, restando afastada a alegada ilicitude de prova. Ademais, conforme ressaltou o Juízo a quo, os referidos não dizemrespeito a fato novo. Preliminar de cerceamento de defesa que não prospera. 6. A base probatória para a condenação não se restringiu aos elementos da fase extraprocessual, mas tambémaos depoimentos prestados emJuízo e pelo interrogatório do acusado. Alémde não teremsido o único fundamento da sentença condenatória, a defesa teve oportunidade de se manifestar sobre o conteúdo da representação criminal e impugná-lo emJuízo. 7. A existência de valores creditados emconta corrente ou investimentos instituição financeira, sema adequada comprovação de origemconfigura o delito de sonegação fiscal (TRF da 3ª Região, RSE n. 2003618100988625-SP, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 04.06.07). 8. Materialidade e autoria comprovadas nos autos. 9. Dosimetria da pena revista. 10. Preliminares rejeitadas. Apelação criminal do réu provida emparte. (TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 71809 - 000XXXX-24.2014.4.03.6102, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, julgado em23/04/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/05/2018) PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DO ART. 1º, I, DA LEI N. 8.137/90. SIGILO BANCÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. QUEBRA. ADMISSIBILIDADE. MINISTÉRIO PÚBLICO. REQUISIÇÃO DIRETAMENTE À RECEITA FEDERAL. ADMISSIBILIDADE. 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.134.665/SP, firmou o entendimento de que é lícito ao Fisco receber informações sobre a movimentação bancária dos contribuintes sema necessidade de prévia autorização judicial, desde que seja resguardado o sigilo das informações, a teor do art. 1º, 3º, VI, c. c. o art. 5º, caput, da Lei Complementar n. 105/01, c. c. o art. 11, 2º e 3º, da Lei n. 9.311/96. 2. A controvérsia cinge-se ao emprego dessa prova para fins de instrução de processo-crime, pois há entendimento tanto no sentido de que para isso seria imprescindível decisão judicial para a quebra do sigilo bancário (STJ, HC n. 243.034, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 26.08.14, AGRESP n. 201300982789, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 19.08.14, RHC n. 201303405552, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 11.02.14), quanto no sentido de que, tendo sido a prova produzida validamente no âmbito administrativo, não há como invalidá-la posteriormente. Filio-me a esse entendimento, dado não se conceber nulidade a posteriori: a autoridade fiscal temo dever jurídico (vinculado) de, ao concluir o lançamento de crédito constituído emdecorrência de crime fiscal, proceder à respectiva comunicação ao Ministério Público para a propositura de ação penal. Não se compreende como, ao assimfazer, acabe por inviabilizar a persecutio criminis (STJ, HC n. 281.588, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 17.12.13; HC n. 48.059, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 12.06.06). 3. Resta confirmada a validade da aplicação imediata da Lei Complementar n. 105/01 emrelação a fatos ocorridos anteriormente a sua vigência, pois se trata de norma caráter procedimental (STJ, HC n. 118.849, Rel. Min. Marco Aurélio Belizze, j. 07.08.12). 4. Anoto que o Plenário do Supremo Tribunal Federal pronunciou-se sobre a constitucionalidade do referido procedimento no RE n. 601.314, comacórdão publicado em16.09.16, bemcomo nas ADIs ns. 2390, 2859, 2397 e 2386, publicados os respectivos acórdãos em21.10.16. 5. O Supremo Tribunal Federal admitiu a transferência do sigilo bancário ao Fisco, o que não atentaria contra a intimidade do contribuinte, na medida emque as informações sigilosas remanesceriamcobertas pela aludida proteção. Assim, os dados bancários permaneceriaminsuscetíveis de divulgação. Ressalvou, contudo, que o Fisco pode utilizar tais dados, não apenas no âmbito administrativo (o processo administrativo fiscal temcaráter sigiloso), como tambémpara que sejamusados pela Advocacia-Geral da União emJuízo. 6. Não se concebe que, admitida a judicialização pelo Supremo Tribunal Federal, seja ela válida somente para a cobrança do crédito tributário, mas não para a punição do respectivo sonegador. Cumpre destacar, como o fez o Relator Ministro Dias Toffoli, (...) que o instrumento fiscalizatório instituído nos arts. 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001 se mostra de extrema significância ao efetivo combate à sonegação fiscal no país (destaques originais). É certo que os dados bancários, de qualquer modo, permaneceriamsob sigilo, igualmente imposto ao Ministério Público. 7. Se é possível a transferência do sigilo bancário da instituição financeira ao Fisco para que este intente por seu órgão competente a ação cabível, não há razão ponderável para se excluir a ação penal. 8. Por essa razão que não fica obstado ao Ministério Público Federal, que temgarantida, para o exercício de suas atribuições, a requisição de diligências investigatórias a que aludemos arts. 129, VIII, da Constituição da República e 8º da Lei Complementar n. 75, de 20.05.93, requisitar diretamente informações bancárias à instituição financeira. 9. Sendo certo que o sigilo é transferido, semautorização judicial, da instituição financeira ao Fisco e deste à Advocacia-Geral da União, para cobrança do crédito tributário, bemcomo ao Ministério Público, sempre que, no curso de ação fiscal de que resulte lavratura de auto de infração de exigência de crédito de tributos e contribuições, constate-se fato que configure, emtese, crime contra a ordemtributária (Decreto n. 2.730, de 10.08.98, art. 1º e Lei n. 9.430/96, art. 83), a iniciativa deste não é fato jurídico pelo qual se institui umrequisito anteriormente inexistente. 10. Entendimento que se concilia coma jurisprudência deste Tribunal Regional (TRF 3ª Região, Rel. Des. Fed. José Lunardelli, EIfNu n. 2000.61.81.006960-0, j. 17.08.17). 11. Resultando improfícuas as inúmeras tentativas de localização da empresa Guaranhuns Empreendimentos, Intermediações e Participações S/C Ltda. e de seus representantes legais para apresentação dos livros fiscais e documentos de escrituração comercial e fiscal utilizados para a apuração do lucro real nos anos-calendário de 2000 a 2003, bemcomo dos extratos de todas as contas movimentadas no período, foi solicitada a emissão de Requisições de Informações sobre Movimentação Financeira - RMF às instituições financeiras que a empresa movimentou valores. 12. Não se entrevê ilicitude no compartilhamento, como Ministério Público Federal, dos dados protegidos pelo sigilo bancário que a Receita Federal obteve emconformidade como art. 6º da Lei Complementar n. 105/01. 13. Desprovido o recurso de apelação do Ministério Público Federal. (TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 72341 - 001XXXX-05.2009.4.03.6181, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAURICIO KATO, julgado em04/12/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/12/2017) PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. LEI Nº 8.137/91. SONEGAÇÃO FISCAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO DE QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. ILICITUDE DO ENCAMINHAMENTO DA REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. PRODUÇÃO DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS. REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE