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Sumário:
O Acordo de Não Persecução Cível pode ser compreendido como a possibilidade de o Ministério Público 1 propor ação pela prática de ato de improbidade administrativa e realizar um negócio jurídico com o autor do fato ímprobo, na fase da investigação ou após judicialização da pretensão (antes ou após o recebimento da petição inicial), destinado à imposição de uma ou algumas sanções previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/1992 .
Na mesma direção, o conceito dado por Fernando da Fonseca Gajardoni (2021, p. 377):
Os acordos em tema de improbidade são avenças que podem ser celebradas entre Ministério Público e investigado/acusado pela prática de improbidade administrativa, com o fito de, sem prejuízo da aceitação da eventual incidência de algumas sanções, ser ajustada a reparação ao patrimônio público e/ou a reversão das vantagens obtidas com ilícito (art. 17-B, caput , da LIA, conforme Lei 14.230/2021).
Se o acordo for celebrado antes da lide, o autor do fato ímprobo pode evitar os desgastes inerentes ao processo, como a possibilidade de arcar com o pagamento de custas e honorários advocatícios, de sofrer medidas assecuratórias patrimoniais, além da procrastinação do processo em decorrência da morosidade da justiça (CASTRO, 2020). De outro vértice, se formalizada após a propositura da demanda, a convenção pode abreviar o rito processual e, assim, mitigar os riscos inerentes à lide, trazendo maior celeridade à resolução da controvérsia.
Na mesma direção, dispõe o artigo 18 da Orientação nº 10 da 5ª Câmara de Coordenação e Revisão Combate à Corrupção, do Ministério Público Federal (BRASIL, 2020):
O ANPC caracteriza-se, uma vez apurada a configuração formal e material da prática da improbidade, pelo escopo de ajustar com o celebrante a imposição de sanções previstas em lei, assegurando-lhe como benefício a atenuação no sancionamento devido (com redução ou isenção de sanções), servindo como instrumento para prevenir, reprimir e dissuadir atos de improbidade, bem como, conforme o caso concreto, para assegurar o ressarcimento de danos e a cessação da prática da improbidade pelo celebrante, ensejando a extinção do processo judicial ou o seu não ajuizamento.
A recente reforma da Lei de Improbidade Administrativa não impactou diretamente na conceituação do instituto jurídico, apenas sedimentou os elementos que o caracterizam.
Não havendo maiores divergências quanto à noção conceitual, passa-se a tratar de outros aspectos gerais do novo instituto.
Antes de mais nada, oportuno tomar de empréstimo as lições de Antônio do Passo Cabral (2020, p. 23) no tocante ao histórico do instituto da não persecução civil, denominado pelo citado autor de promessa de não processar ou pactum de non petendo :
Existentes desde o direito romano, as promessas de não processar são conhecidas no direito estrangeiro atual. Na Europa, são teorizadas e praticadas há muito tempo. Na França, são também chamadas de ‘contratos de não oposição’. No common law , também existem previsões semelhantes. No direito norte-americano, há figura chamada de covenant not to sue , também praticada na Inglaterra, que grosso modo corresponde à promessa de não processar. Na África do Sul, o de non petendo também tem aceitação jurisprudencial [...]. De fato, a tendência de dar às partes maior autonomia para promover o autorregramento das formalidades processuais permite que os próprios litigantes sejam protagonistas de seu destino no processo: se nada deliberarem, incide a regra legal, frequentemente impondo-lhes um procedimento rígido e ineficiente; todavia, se assim quiserem, dentro dos limites normativos do sistema, poderão as partes negociar para que seja aplicado um procedimento diferente, mais flexível, adaptado às suas necessidades e, como se pretende, mais efetivo. Na esteira desse movimento, o Código de Processo Civil de 2015 quis empoderar as partes para que assumam esse protagonismo na formatação e na condução do procedimento. Além de fomentar a autocomposição e prever um número muito acentuado de negócios processuais típicos, o CPC disciplinou ainda duas cláusulas gerais de negociação dos artigos 190 e 200. A partir desse permissivo, as partes não ficam mais presas ao que está expressamente previsto em lei; podem, pela sua criatividade, negociar outros aspectos do procedimento, antes ou após o surgimento do litígio, prévia ou incidentalmente ao processo judicial (CABRAL, 2020, p. 23).
Sob a ótica da teoria do fato jurídico, a natureza jurídica do Acordo de Não Persecução Cível é de negócio jurídico 2 , bilateral e comutativo, cujo aperfeiçoamento opera-se com a manifestação de vontade das partes e com a fixação de prestações certas e determinadas.
Renato de Lima Castro (2020) considera o Acordo de Não Persecução Cível como um negócio sui generis , em decorrência da reduzida liberdade das partes intervenientes na convenção para negociar, já que as sanções devem ser proporcionais à maior ou menor gravidade do injusto ímprobo, não admitindo absoluta liberalidade na negociação 3 . Assim é a reflexão do Procurador Regional da República, Ronaldo Pinheiro de Queiroz, ao sustentar que nas relações com o poder público, sejam nas searas criminais, cíveis ou administrativas:
[...] a relação entre as partes é vertical, por envolver direitos indisponíveis que acabam limitando a autonomia da vontade de ambos os celebrantes, pois a parte com posição dominante está adstrita aos limites legais para a negociação (ou seja, com poder decisório restrito) e a outra parte tem pouquíssimo espaço para “barganha”, pois a essência do direito material deve ser mantida. Esse modelo contratual desenha um desequilíbrio de forças entre as partes e não há nenhuma antijuridicidade nisso, pois as partes devem ajustar o interesse público às suas vontades (QUEIROZ, 2021, online).
A respeito do assunto, leciona Fernando da Fonseca Gajardoni (2021, p. 380):
[...] estamos convictos de que tais acordos são instrumento sui generis no universo jurídico brasileiro, tendo natureza mista. Apesar de não restar dúvida de que se trata de negócio jurídico material, cujo foco de acertamento é a reparação dos danos e sancionamento do agente ímprobo, nele se encontram traços do acordo de composição civil dos danos do art. 74 da Lei 9.099/95 (com exclusão do cabimento da ação de improbidade administrativa), de termo de ajustamento de conduta do art. 5º, § 6º , da Lei 7.347/85 (com formação de título executivo contra o celebrante, ainda que judicial), e de acordo de não persecução penal do art. 28-A do CPP ou acordo de leniência do art. 16 da Lei 12.846/2013 (com aceitação voluntária de sanções pela prática do ato).
Cuida-se, segundo Landolfo Andrade de Souza (2020, online), de um “negócio jurídico, na medida em que depende da clara e livre manifestação de vontade das partes” (SOUZA, 2020). Na mesma diretriz, a Nota Técnica nº 02/2020 do Ministério Público do Estado de São Paulo (BRASIL, 2020, p. 5):
O acordo de não persecução cível tem natureza de negócio jurídico, na medida em que depende da clara e livre manifestação de vontade das partes. Embora os efeitos mais importantes deste negócio jurídico estejam previstos na lei, a declaração de vontade, ínsita ao acordo de não persecução cível, tornará específica a forma de incidência da norma no caso concreto, vinculando os pactuantes aos efeitos expressos no ajuste.
O infrator, portanto, não estará irrestritamente apto a negociar todo o negócio jurídico, mas apenas parte dele. Não é diferente em relação ao proponente do acordo, que não está livre para estabelecer as condições que bem lhe aprouver. O Ministério Público deve subserviência aos princípios e às normas que regem a respectiva atuação na defesa da probidade administrativa e do patrimônio público, sem olvidar, no tocante às sanções, da proporcionalidade em relação à gravidade do fato ímprobo.
Há, por outro lado, quem considere que o Acordo de Não Persecução Cível encerra natureza de direito material bifronte: uma transação que reúne características de colaboração premiada e de termo de ajustamento de conduta em ações ou investigações em improbidade administrativa ou em ações de improbidade empresarial (OSÓRIO, 2021, p. 1). De colaboração premiada, porque envolve renúncia à pretensão punitiva e negociação de sanções; e de termo de ajustamento de conduta, pelo fato de implicar consequências diretas em matéria processual.
O acordo pode assumir feição de negócio jurídico processual nos casos em que há fixação de situações jurídicas processuais, quando, por exemplo, o autor do fato ímprobo, renunciando ao direito ao silêncio, assume o compromisso de confessar e identificar os demais envolvidos na infração, concorda com a redução de prazos legais ou renuncia, desde logo, aos prazos recursais, entre outras liberalidades. A esse respeito, destacam-se algumas convenções processuais passíveis de serem pactuadas que foram capituladas na Nota Técnica nº 02/2020, do Ministério Público do Estado de São Paulo (2020, online, p. 54):
(i) previsão de custeio da prova pericial e do adiantamento dos honorários periciais pelo investigado/réu, nas hipóteses de rescisão do acordo seguida do ajuizamento de ação de improbidade administrativa, execução do ANPC e ajuizamento de ação de produção antecipada de provas visando a aquilatar o dano ao erário;
(ii) previsão de renúncia ao direito de recorrer por parte do investigado/réu;
(iii) admissão de prova emprestada;
(iv) previsão de que os atos processuais poderão ser comunicados às partes via e-mail ou whatsapp ; e
(v) dispensa da defesa prévia prevista no art. 17 7, § 7ºº , da Lei 8.429 9/1992 .
Ainda, na linha do pensamento de Alexandre Alberto de Azevedo Magalhães Junior (2020), também é possível convencionar a dispensa da defesa prévia prevista no art. 17, § 7º , da Lei nº 8.429/1992 . Do que precede, é possível deduzir que o instituto em debate, sob o prisma do direito material, possui natureza jurídica de negócio jurídico bilateral e comutativo, mas também pode assumir feição de negócio jurídico processual quando há fixação de situações jurídicas processuais, como as exemplificativamente ventiladas acima.
Até a recente reforma da Lei nº 8.429/1992 , era possível dizer que a legitimidade para a celebração do Acordo de Não Persecução Cível correspondia aos mesmos que a detêm para a propositura da ação de improbidade administrativa, ou seja, o Ministério Público e a pessoa jurídica interessada (art. 17 da Lei nº 8.429/1992).
Contudo, a partir da Lei nº 14.230/2021 , apenas o órgão ministerial passou a dispor de legitimidade ativa para a propositura da ação de improbidade (art. 17 da Lei nº 8.429/92). Por conseguinte, pela acepção literal do texto legal, doravante apenas o Ministério Público detém legitimidade para a celebração do Acordo de Não Persecução Cível.
Ocorre que, conforme já adiantado em tópicos antecedentes, o Supremo Tribunal Federal, em controle abstrato de constitucionalidade, em decisão monocrática do Ministro Alexandre de Moraes, entendeu por bem conferir interpretação conforme a Constituição Federal ao caput e aos §§ 6º-A, 10-C e 14, do artigo 17 da Lei nº 8.429/92 , no sentido de reconhecer a legitimidade concorrente entre o Ministério Público e a pessoa jurídica interessada para a propositura da ação de improbidade administrativa ( ADI nº 7042 (BRASIL, 2022).
Cabe registrar que tal orientação foi adotada em decisão monocrática, concedida em caráter cautelar, não representando, pois, o entendimento definitivo da Corte sobre a questão. O julgamento, segundo pesquisa no endereço eletrônico do Supremo Tribunal Federal, está pautado para o dia 3 de agosto de 2022.
Embora o art. 17-B da Lei de Improbidade Administrativa não tenha sido expressamente contemplado na decisão, por razões lógicas, deve ser alcançado pela interpretação dada pela Suprema Corte, já que os mesmos fundamentos que levaram à interpretação conforme a Constituição Federal àqueles dispositivos infraconstitucionais valem para o art. 17-B 4 . De fato, se, para o Supremo Tribunal Federal, há legitimidade concorrente entre o Ministério Público e a pessoa jurídica interessada para a propositura da ação de improbidade administrativa, inevitável que o tenha para a celebração do Acordo de Não Persecução Cível.
Apesar dessa recente decisão, mesmo à luz da redação expressa do art. 17 da Lei de Improbidade Administrativa, já compreendíamos que a legitimação exclusiva do Ministério Público não excluía a possibilidade de o ente ministerial notificar a pessoa jurídica lesada para, querendo, aderir aos termos do ajuste, afinal, dada a necessidade de homologação judicial, ela invariavelmente seria convocada para se pronunciar a respeito (art. 17, § 1º, inc. I, da Lei nº 8.429/1992).
Independentemente da legitimação concorrente, não remanesce qualquer discussão quanto à possibilidade de a pessoa jurídica lesada celebrar, nos termos do art. 5º, § 6º , da Lei nº 8.429/1992 , compromissos de ajustamento de conduta (GAJARDONI, 2021, p. 385). E nele poderão ser avençados a reparação integral do dano e/ou a reversão da vantagem indevidamente obtida com o ilícito, parcela, portanto, do que poderia vir a ser reivindicado por meio da ação de improbidade administrativa.
O cenário atual, portanto, é de que, apesar da exclusividade atribuída pela nova lei à legitimação do Ministério Público à propositura da ação de improbidade e à celebração de Acordo de Não Persecução Cível, permanece, a teor da recente decisão da Suprema Corte, a legitimidade concorrente prevista na legislação derrogada.
A composição dos elementos essenciais do Acordo de Não Persecução Cível pode ser deduzida de recentes estudos doutrinários a respeito da matéria e de atos infralegais editados no âmbito dos Ministérios Públicos Estaduais e da União.
De acordo com Fabrício da Rocha Bastos (2021, p. 4-5), da convenção não poderão faltar os seguintes elementos:
O legitimado coletivo que ostenta a possibilidade jurídica para celebrar o acordo de não persecução cível deverá, necessariamente, adotar os seguintes passos: i) identificação dos sujeitos ativo e passivo do ato; ii) delimitar o ato, suas consequências fáticas e jurídicas (extensão do dano, gravidade, repercussão etc.); iii) indicar o elemento volitivo do agente, bem como o seu eventual comportamento durante o deslinde do procedimento (extrajudicial ou judicial); iv) indicar precisamente se deveria ocorrer a persecução sancionatória e reparatória, somente sancionatória ou somente reparatória, pois o acordo deverá ser dividido em capítulos obrigacionais; v) indicar precisamente quais serão as sanções e vi) indicar precisamente a dosimetria a ser aplicada.
Ainda sob o prisma da redação originária da Lei nº 8.429/1992 , um dos subscritores e Rogerio Favreto (2020, p. 368-369) trouxeram relevante contributo para a delimitação da matéria:
Frente a tal delimitação, temos que uma interpretação razoável é a de que são elementos essenciais para que haja o acordo nas Ações de Improbidade os mesmos exigidos pelo art. 16 , da Lei nº 12.846/2013 (Lei de Leniência):
a-) a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber;
b-) a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração;
c-) deve haver a manifestação sobre seu interesse em cooperar para apuração do ato ilícito;
d-) o interessado deve cessar completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da propositura do acordo;
e-) deve haver o reconhecimento na participação no ilícito e a cooperação plena e permanentemente com as investigações, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento e;
f-) a obrigação de reparar integralmente o dano causado.
Nesse sentido parece ter caminhado a já citada Resolução nº 1.193/2020 do Ministério Público do Estado de São Paulo (SÃO PAULO, 2020), que regulamentou os elementos do Acordo de Não Persecução Cível, cujo artigo 5º especificou os requisitos a serem observados:
Art. 5º – O instrumento que formalizar o acordo deverá conter obrigatoriamente os seguintes itens, inseridos separadamente:
I – Identificação do pactuante agente público ou terceiro que, não sendo agente público, induziu ou concorreu para a prática do ato ou dele se beneficiou direta ou indiretamente;
II – Descrição da conduta ilícita, com todas as suas circunstâncias, em especial suas condições de tempo e local;
III – Subsunção da conduta ilícita imputada à específica previsão legal de modalidade de ato de improbidade administrativa;
IV – Quantificação e extensão do dano e dos valores acrescidos ilicitamente, quando houver;
V – Assunção por parte do pactuante da responsabilidade pelo ato ilícito praticado;
VI – Compromisso, quando for o caso, de colaborar amplamente com as investigações, promovendo a identificação de outros agentes, partícipes, beneficiários, localização de bens e valores e produção de outras provas, durante o curso do inquérito civil ou do processo judicial;
VII – Dever de reparação integral do dano atualizado monetariamente, acrescido de juros legais e perdimento de bens e valores acrescidos ilicitamente;
VIII – Previsão de aplicação de:
a) duas ou mais medidas sancionatórias na hipótese de ato previsto no art. 9º ou uma ou mais medidas na hipótese de atos elencados nos arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992 , em investigação ou processo que não exija colaboração do investigado, observados os limites máximos e mínimos legais, sem prejuízo do disposto no inciso anterior;
b) uma ou mais medidas sancionatórias nas hipóteses de atos de improbidade administrativa, em investigação ou processo que exija colaboração do investigado, observados os limites máximos e mínimos legais, sem prejuízo do disposto no inciso anterior.
IX – Estipulação de cláusula específica de aplicação de multa diária ou outra espécie de cominação que se mostre adequada e suficiente para o caso de descumprimento das obrigações assumidas;
X – Previsão de que a eventual resolução, perda de efeito ou rescisão do acordo, por responsabilidade do compromissário, não implicará a invalidação da prova por ele fornecida ou dela derivada, sendo vedada a subscrição de novo acordo pelo prazo de 05 (cinco) anos, contados do conhecimento, pelo Ministério Público, do efetivo descumprimento;
XI – Especificação, se for o caso, de tantos bens quanto bastem para a garantia do cumprimento das obrigações assumidas, os quais permanecerão indisponíveis; e
XII – Advertência de que a eficácia do acordo extrajudicial estará condicionada a sua homologação pelo Conselho Superior do Ministério Público, no prazo de até 60 (sessenta) dias e, na sequência, pelo órgão jurisdicional
§ 1º. Na hipótese de acordo parcial ou preliminar, esta circunstância deverá constar expressamente do título respectivo.
§ 2º. A definição das sanções e seus patamares deverá ser orientada pela natureza e gravidade do ato, o proveito auferido pelo agente, o dano causado, a importância da colaboração, bem como a repercussão e reprovabilidade social da conduta.
§ 3º. O ressarcimento do dano e o perdimento de bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio não poderão ser objeto de composição sobre seu montante, mas tão-somente sobre a forma, prazo e modo de cumprimento da obrigação.
§ 4º. O descumprimento do acordo, ainda que parcial, acarretará o vencimento antecipado das obrigações em sua totalidade, competindo ao órgão do Ministério Público, no prazo de sessenta dias, promover a execução do título, inclusive da cláusula cominatória prevista no inciso IX.
§ 5º. Nas ações por improbidade administrativa promovidas pelos demais legitimados, nas quais se pleitear a homologação de acordo judicial em desconformidade com o disposto na presente Resolução, o membro do Ministério Público que atuar como fiscal da ordem jurídica deverá manifestar-se fundamentadamente contra esta pretensão e, se for o caso, adotar as medidas processuais cabíveis na hipótese. (SÃO PAULO, 2020).
A respeito do elemento descrito no inc. II da precitada Resolução (“descrição da conduta ilícita, com todas as suas circunstâncias, em especial suas condições de tempo e local”), a Nota Técnica nº 02/2020 (SÃO PAULO, 2020, p. 14), da Procuradoria-Geral de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo, traz considerações importantes quanto à necessidade de descrição específica tanto da conduta do agente público quanto do particular que concorreu para ato, independentemente de qual deles celebrar o acordo 5 .
Entretanto, é do comentário ao inc. VI do art. 5º da aludida Nota Técnica nº 02/2020 que são oriundas as mais relevantes contribuições sobre a temática. Nele é divisado o chamado “acordo de pura reprimenda”, no qual “[…] o investigado/réu aceita a aplicação imediata das penas propostas pelo Ministério Público, independentemente de qualquer colaboração concreta com as investigações” (SÃO PAULO, 2020, p. 15) do “acordo de colaboração”, em que o agente infrator precisa cooperar com o Estado para receber algum tipo de benefício.
Nesse último caso, segundo o sobredito ato orientador:
[...] nesse passo, cabe ao autor da proposta, diante das circunstâncias de cada caso concreto, avaliar qual tipo de acordo se mostra mais adequado à proteção da probidade administrativa. Poderá o membro do MP, portanto, no espaço de discricionariedade regrada (poder-dever) que lhe concede a legislação e a própria concepção do ANPC, se negar a formular proposta ao investigado se este não concordar em colaborar com as investigações (SÃO PAULO, 2020, p. 15).
De consignar que a colaboração, quando exigida, deve ser considerada tanto na definição das sanções quanto de sua gradação, por questão de equidade. Isso significa dizer que o pactuante colaborador “[…] deverá ser sancionado de maneira mais branda do que o pactuante não colaborador, observados, em qualquer hipótese, os limites máximos e mínimos previstos no artigo 12 da LIA”. Desse teor não destoa o art. 5º, § 2º, da Resolução nº 1.193/2020, da Procuradoria-Geral de Justiça do …
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