Conselho de Administração de Recursos Fiscais CARF: XXXXX21285201389 1302-006.829 - Inteiro Teor

Processo nº 10746.721285/2013-89

Recurso Voluntário

Acórdão nº 1302-006.829 - 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária Sessão de 19 de julho de 2023

Recorrente EDUCON-SOCIEDADE DE EDUCAÇÃO CONTINUADA LTDA

Interessado FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO

Ano-calendário: 2010

RECURSO VOLUNTÁRIO. TEMPESTIVIDADE. PRESSUPOSTO EXTRÍNSECO DE ADMISSIBILIDADE. INTEMPESTIVIDADE RECONHECIDA. ARTIGO 33 DO DECRETO Nº 70.235/72.

Conforme preceitua o artigo 33 do Decreto nº 70.235/72, o Recurso Voluntário deve ser interposto no prazo de 30 (trinta) dias da ciência da decisão.

O recurso apresentado fora do prazo de 30 dias deve ser considerado intempestivo e, portanto, tendo em vista que não preenche o pressuposto recursal extrínseco de admissibilidade, não deve ser conhecido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator.

(documento assinado digitalmente)

Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente

(documento assinado digitalmente)

Sávio Salomão de Almeida Nóbrega - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Wilson Kazumi Nakayama, Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, Marcelo Oliveira, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Paulo Henrique Silva Figueiredo (presidente).

Relatório

Tratam-se, na origem, de Autos de Infração por meio dos quais foram constituídos créditos tributários de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ (fls. 46/53), de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL (fls. 54/61) e Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF (fls. 62/69), relativamente ao ano-calendário de 2010 e cujas exigências fiscais perfazem o valor total de R$ 6.896.602,14, incluindo-se aí a cobrança dos respectivos impostos e

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contribuições, a incidência de juros de mora e a aplicação de multa no percentual de 75%, e multa isolada.

Conforme se verifica do Relatório Fiscal de fls. 72/81, a Autoridade Fiscal apurou as seguintes infrações à Legislação tributária:

"INSUFICIÊNCIA / INEXATIDÃO DE DECLARAÇÃO E DE RECOLHIMENTO DO IRPJ E CSLL

11. De acordo com a DIPJ nº 564744, recepcionada pela RFB no dia 22/06/2011, sob análise nesta ação fiscal, o contribuinte optou pela forma de tributação pelo lucro real, com apuração do IRPJ anual com recolhimentos mensais por estimativa com base na receita bruta e acréscimos e/ou balanço ou balancete de suspensão ou redução. A previsão normativa do art. 230 do Decreto nº 3.000/99 aplica-se também à CSLL, nos termos do parágrafo único do art. 6º da Lei nº 7.689/88 e do art. 28 da Lei nº 9.430/96.

12. A fiscalização constatou que os valores apurados de IRPJ e de CSLL na escrituração contábil digital do ano-calendário 2010 estão em conformidade com os valores declarados nas fichas 12a e 17 da DIPJ, O balancete e a DIPJ encontram-se anexados ao processo.

12.1. Entretanto, ao efetuar o cotejamento entre os valores a pagar de IRPJ e de CSLL informados na DIPJ/Escrituração Contábil, com aqueles declarados na DCTF efetivamente pagos, apurou-se as divergências demonstradas a baixo objeto de lançamento de ofício:

INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE IRRF

13. Ao confrontar os valores de IRRF informados na DIRF nº 27.49.78.67.63061, do ano-calendário 2010, entregue dia 29/04/2011, com os valores efetivamente recolhidos por meio dos DARF’s nos códigos de receita 0561, 0588, 3208 e 1708, a fiscalização apurou as divergências demonstradas no anexo I deste relatório. Vale destacar que o resumo dos dados declarados pelo contribuinte na referida DIRF encontra-se anexado ao processo.

13.1. Com base no Anexo I deste relatório, elaboramos o quadro abaixo que demonstra o somatório mensal das divergências referentes à falta e/ou insuficiência de recolhimento do imposto retido, as quais são objeto do presente lançamento de ofício nos termos do art. 841, inciso IV, do RIR/99.

Original

Multa de Ofício

14. Em observância às disposições do art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96, com redação dada pela artigo 14 da Medida Provisória nº 351 de 22/01/2007, convertida na Lei nº 11.488 de 15/06/2007, transcrito abaixo, aplicou-se a multa de oficio de 75% sobre os valores de IRPJ, CSLL e IRRF apurados neste procedimento de revisão de declarações.

Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996

Art. 44 . Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;(Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007).

MULTA ISOLADA - FALTA DE RECOLHIMENTO DE IRPJ E DE CSLL SOBRE A BASE (DE CÁLCULO) ESTIMADA

15. Conforme exposto no item 11 deste relatório, o contribuinte optou pela forma de tributação do IRPJ pelo lucro real com apuração anual e recolhimentos mensais por estimativa com base na receita bruta e acréscimos e/ou balanços ou balancetes de suspensão/redução.

16. De acordo com o art. 44, inciso II, alínea b, da Lei nº 9.430/96, com redação dada pela Lei nº 11.488/2007, a falta de pagamento mensal de IRPJ e CSLL apurados por estimativa acarreta na aplicação de multa de 50%, exigida isoladamente sobre cada um dos valores que deixaram de ser pagos na data estabelecida pelo art. 6º da Lei nº 9.430/96.

Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996

Art. 44 . Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

(...)

II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal:(Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

(...)

b) na forma do art. 2 o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007).

Original

17. Assim, tendo em vista que o contribuinte não efetuou em sua totalidade os pagamentos mensais dos valores de IRPJ e CSLL declarados nas fichas nº 11 e nº 16 da DIPJ, apurados sobre a base de cálculo estimada, a fiscalização aplicou multa prevista no dispositivo legal supracitado, cujos cálculos estão demonstrados nas tabelas abaixo:

SUJEIÇÃO PASSIVA

18. Com base na fundamentação legal abaixo, lavrou-se o Termo de Sujeição Passiva Solidária em desfavor do sócio administrador Júlio César Algeri (CPF: 553.591.919- 53), por ser solidariamente responsável pelos créditos tributários apurados de ofício decorrentes do não recolhimento do IRRF.

Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999

Art. 717 .Compete à fonte reter o imposto de que trata este Título, salvo disposição em contrário (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, arts. 99e100, eLei nº 7.713, de 1988, art. 7º, § 1º).

(...)

Art. 722. A fonte pagadora fica obrigada ao recolhimento do imposto, ainda que não o tenha retido (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 103).

Art. 723 .São solidariamente responsáveis com o sujeito passivo os acionistas controladores, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, pelos créditos decorrentes do não recolhimento do imposto descontado na fonte (Decreto-Lei nº 1.736, de 20 de dezembro de 1979, art. 8º).

(...)

Art. 726 .Ressalvados os prazos específicos previstos neste Decreto, o imposto de renda retido na fonte deverá ser recolhido nos prazos referidos noart. 865.

(...)

Original

Art. 865 .O recolhimento do imposto retido na fonte deverá ser efetuado (Lei nº 8.981, de 1995, arts. 63, § 1º, 82, § 4º, e83, inciso I, alíneas bed, eLei nº 9.430, de 1996, art. 70, § 2º):

I - na data da ocorrência do fato gerador, no caso de rendimentos atribuídos a residente ou domiciliado no exterior;

II - até o terceiro dia útil da semana subseqüente a de ocorrência dos fatos geradores, nos demais casos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

19. Este procedimento fiscal de revisão de declarações se encerra nesta data com a apuração e constituição de um crédito tributário de IRPJ no valor de R$ 4.470.338,62 (quatro milhões, quatrocentos e setenta mil, trezentos e trinta e oito reais e sessenta e dois centavos), de CSLL no montante de R$ 1.627.457,64 (um milhão, seiscentos e vinte e um mil, quatrocentos e cinquenta e sete reais e sessenta e quatro centavos) e de IRRF no valor de R$ 798.805, 88 (setecentos e noventa e oito mil, oitocentos e cinco reais e oitenta e oito centavos), totalizando R$ 6.896.602,14 (seis milhões, oitocentos e noventa e seis mil, seiscentos e dois reais e quatorze centavos), calculados até 01/2014.

[...]."

Em 05/02/2014, o responsável solidário Júlio César Algeri foi intimado da autuação fiscal e do Termo de Sujeição nº de fls. 83/84, conforme se verifica do AR de fls. 164. A Autoridade fiscal procedeu com a intimação da empresa Educon por via postal, mas o AR retornou com a informação "Mudou-se", de modo que a Autoridade acabou publicando o Edital nº 061/2013, afixado em 27/05/2013 e desafixado em 12/06/2013 (fls. 2).

A empresa Educon apresentou Impugnação de fls. 174/190 por meio da qual alegou, em síntese, (i) a nulidade do auto de infração e do lançamento em virtude da ausência de identificação do fato gerador, base de cálculo e alíquota, nos termos do artigo 142 do CTN, (ii) a nulidade do auto de infração e do lançamento em decorrência da deficiência na fundamentação legal do crédito, (iii) o indevido uso de Sigla e Abreviação não disciplinado pela legislação tributária, (iv) a impossibilidade de cumular multa isolada e multa de ofício, (v) a multa com valor superior ao tributo devido e a vedação ao tributo com efeito de confisco, e, por fim, (vi) a impossibilidade de sujeição passiva solidária do responsável solidário.

Com base em tais alegações, a empresa pleiteou pela anulação integral do auto de infração e, subsidiariamente, que a multa fosse excluída ou reduzida pela impossibilidade de cumulação de multa de ofício e multa isolada, bem assim que fosse afastada a responsabilidade solidária do administrador, tendo em vista a ilegalidade da sua inclusão no polo passivo da obrigação tributária.

Os autos foram encaminhados à Autoridade julgadora de 1a instância para que a apreciação da Impugnação. E, aí, em Acórdão de nº 10-53.917 (fls. 247/255), a 5a Turma da DRJ de Porto Alegre - RS entendeu por julgar a Impugnação improcedente, conforme se verifica da ementa transcrita abaixo:

"ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO

Ano-calendário: 2010

NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO.

Não procedem as arguições de nulidade quando não se vislumbra nos autos qualquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235/72.

Original

CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.

Quando o lançamento propicia ao contribuinte o pleno conhecimento das acusações que lhe são imputadas não ocorre cerceamento do direito de defesa, notadamente, quando a defesa demonstra, por meio de sua argumentação, que entendeu perfeitamente a infração que lhe foi imputada.

MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA.

Verificada a falta de pagamento do imposto por estimativa, após o término do ano- calendário, o lançamento de ofício abrangerá a multa isolada sobre os valores não recolhidos, e, quando for o caso, a multa de ofício sobre o tributo anual pago a menor. CONSTITUCIONALIDADE. NÃO CONFISCO.

A instância administrativa não detém competência para se manifestar sobre a constitucionalidade das leis.

IRRF. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA.

São solidariamente responsáveis com o sujeito passivo os acionistas controladores, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, pelos créditos decorrentes do não recolhimento do imposto sobre a renda descontado na fonte. Impugnação Improcedente

Crédito Tributário Mantido."

Em 07/04/2015, a empresa Educon foi intimada do resultado do julgamento do Acórdão nº 10-53.917 através da Caixa Postal do seu Domicílio Tributário Eletrônico - DTE (Portal e-CAC), conforme se verifica da Ciência Eletrônica por Decurso de Prazo de fls. 267. Já o responsável Júlio César Algeri tomou conhecimento do referido Acórdão nº 10-53.917, por via postal, em 14/04/2015, conforme se verifica do AR de fls. 268. Na sequência, a empresa entendeu por apresentar, em 14/05/2015, Recurso Voluntário de fls. 271/291 por meio do qual sustenta, em síntese, as seguintes alegações:

(i) Da Nulidade do Acórdão recorrido por incompetência da DRJ em Porto Alegre e da violação ao Princípio da Publicidade

Que a sede da contribuinte é em Palmas/TO, mas a Impugnação apresentada foi analisada pela DRJ de Porto Alegre - RS que não se situa na região fiscal em que se situa a autoridade autuante, de modo que a autoridade julgadora não teria competência para analisar a peça; e

Que a decisão teria violado o princípio da publicidade, bem como a ampla defesa e o contraditório, haja vista que não se conhecia o relator e a turma julgadora, o que teria inviabilizado a realização de sustentação oral e entrega de memoriais.

(ii) Da Nulidade do Auto de infração e do cerceamento ao direito de defesa em virtude da ausência de identificação do fato gerador, base de cálculo e alíquota dos tributos cobrados

Que o Auto de infração será considerado válido apenas quando a autoridade cumpre os requisitos constantes do artigo 142 do CTN, sendo que, no caso, a Autoridade não identificou qual o fato gerador que deu origem à obrigação tributária e, também, deixou de demonstrar a apuração da base de cálculo e

Original

a alíquota aplicável, de modo que a não indicação desses elementos acabou prejudicando o direito de defesa.

(iii) Da Fundamentação deficiente do Auto de infração e do Lançamento realizado em norma infralegal

Que a Autoridade fiscal fundamentou os lançamentos em normas infralegais, sendo que o nosso sistema tributário é baseado na estrita legalidade, conforme preceitua o artigo 150, inciso I da Constituição Federal, de modo que a menção expressa ao dispositivo legal que embasa o lançamento é requisito de validade do ato; e

Que o artigo 96 do CTN diferencia o que é lei e o que é legislação tributária, bem assim que o artigo 97 do CTN é claro ao dispor que apenas por meio de lei é que se pode realizar a criação e majoração de tributos, sem contar, ainda, que a Autoridade também deve mencionar os dispositivos legais que fundamentam a autuação, nos termos do artigo 10, IV do Decreto nº 70.245/72.

(iv) Do indevido uso de Sigla e abreviação não disciplinado pela legislação

Que a Autoridade fiscal faz referência a sigla "RIR/99" em diversos trechos do Auto de Infração e documentos que o compõem, sendo que não é possível admitir a validade de um ato administrativo baseado apenas na menção de uma sigla que, a rigor, não é adotada oficialmente e que, no final, acaba prejudicando a compreensão do ato.

(v) Da impossibilidade da cumulação da multa isolada com a multa de Ofício

Que é impossível cumular o lançamento de multa de ofício sobre o tributo apurado ao final do exercício e multa isolada decorrente da falta de recolhimento sobre base estimada, haja vista que as duas multas "são destinadas a momentos distintos de um mesmo evento, que é a constituição do crédito", de modo que,"uma vez que o contribuinte superou determinada fase que seria apenada por uma determinada sanção, só é cabível a aplicação da segunda pena, que é cabível pelo momento posterior do lançamento e absorve a conduta anterior".

(vi) Da multa com valor superior ao tributo devido e da vedação ao tributo com efeito de confisco

Que o Auto de infração comina encargo que viola a vedação ao tributo com efeito de confisco prevista no artigo 150, inciso IV da Constituição Federal, que, conforme restou decidido pelo STF no RE nº 754.554, aplica-se às multas.

(vii) Da Impossibilidade de sujeito passiva solidária ao responsável tributário

Que a Autoridade atribuiu a responsabilidade ao administrador Júlio César Algeri com base no artigo 723 do Decreto nº 3.000/99 que, por sua vez,

Original

indica como base o artigo 8º do Decreto-lei nº 1.736/1979, sendo que o procedimento adotado não possui suporte legal para ser mantido; e

Que, nos termos do artigo 146, inciso III, a da Constituição Federal, a definição dos contribuintes depende de Lei Complementar, sendo que, ao julgar o RE nº 562.276, o STF fixou o entendimento de que a responsabilização dos dirigentes só é aplicável com fundamento no artigo 135, inciso III do CTN.

Com base em tais alegações, a Recorrente pleiteia pela nulidade do Acórdão proferido pela DRJ e, subsidiariamente, que os Autos de Infração sejam anulados pela deficiência no que tange à sua fundamentação legal, e, ainda, que a multa seja excluída ou reduzida, bem assim que a responsabilidade pessoal solidária do administrador deve ser afastada.

Através do Despacho de Encaminhamento de fls. 305, os autos foram encaminhados a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF para que o Recurso Voluntário seja apreciado.

Posteriormente, os autos foram redistribuídos a este Relator mediante sorteio, conforme dispõe o artigo 49, §§ 5º e 8º do Anexo II do Regimento Interno do CARF - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015.

É o relatório.

Voto

Conselheiro Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Relator.

1. Juízo de Admissibilidade do Recurso Voluntário

De início, devo analisar se o Recurso Voluntário interposto pela empresa Educon S.A. preenche os pressupostos recursais intrínsecos e extrínsecos para concluir pelo seu conhecimento, ou não, e para que, na sequência, e sendo o caso, possa ser devida e regularmente analisado em suas alegações preliminares e meritórias.

No âmbito do processo administrativo federal, os prazos são contados em dias corridos e, portanto, de acordo com o artigo 33 do Decreto nº 70.235/72, caberá recurso dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. Confira-se:

"Decreto nº 70.235/72

Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão."

Aliás, o prazo de trinta dias a que alude o artigo 33 é contado à luz do que que estabelece o artigo 5º do Decreto n. 70.235/72, cuja redação é idêntica à do artigo 210 do CTN. Veja-se:

Original

"Decreto nº 70.235/72

Art. 5º Os prazos serão contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia de início e incluindo-se o dia do vencimento.

Parágrafo único . Os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato.

***

Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966

Art. 210 . Os prazos fixados nesta Lei ou legislação tributária serão contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia de início e incluindo-se o de vencimento.

Parágrafo único . Os prazos só se iniciam ou vencem em dia de expediente normal na repartição em que corra o processo ou deva ser praticado o ato."

Pois bem. Analisando-se o requisito extrínseco da tempestividade, verifico, de plano, que, em 07/04/2015, a Recorrente tomou conhecimento do resultado do julgamento do Acórdão nº 10-53.917 através da sua Caixa Postal (Portal e-CAC), conforme se verifica da Ciência Eletrônica por Decurso de Prazo - Comunicado de fls. 267, de modo que o prazo de 30 dias previsto no artigo 33 do Decreto nº 70.235/72 começou a fluir em 08/04/2015 (quarta-feira) e findar-se-ia apenas em 07/05/2015 (quinta-feira). A rigor, confira-se que o Recurso Voluntário foi protocolado em 14/05/2015.

Ora, ainda que a Autoridade fiscal tenha considerado a tempestividade do Recurso Voluntário ao proferir o Despacho de Encaminhamento de fls. 305, note-se que, na verdade, o Recurso acabou sendo protocolado fora do prazo de 30 dias previsto no artigo 33 do Decreto nº 70.235/72, de modo que, tendo em vista que não preenche o pressuposto extrínseco recursal da tempestividade, não deve ser, aqui, conhecido.

Acrescente-se, ainda, que a empresa Recorrente não suscita qualquer alegação preliminar no sentido de ao menos justificar os motivos que levaram-na a protocolar o Recurso Voluntário após o prazo de 30 (trinta) dias do artigo 33 do referido Decreto nº 70.235/72, já que, para tanto, poderia ter alegado, por exemplo, a ocorrência de feriados locais, greves, paralisação do órgão público donde o recurso deveria ser protocolado, motivos de força maior etc., de modo que esta Turma julgadora poderia conhecer do Recurso e adentrar no exame das questões meritórias apenas se a empresa tivesse suscitado a questão preliminar relativa à perempção do recurso e desde que tal questão restasse ultrapassada 1 .

Considerando, pois, que o Recurso Voluntário foi protocolado fora do prazo de 30 dias previsto no artigo 33 do Decreto nº 70.235/72 e que a empresa Recorrente não suscitou quaisquer alegações preliminares que pudessem justificar a apresentação do Recurso fora do prazo, entendo por não conhecê-lo pela ausência do pressuposto extrínseco da tempestividade.

2. Conclusão

Por todo o exposto e por tudo que consta dos autos, entendo por não conhecer do Recurso Voluntário, já que se trata de recurso que não preenche o requisito extrínseco da tempestividade.

(documento assinado digitalmente)

Sávio Salomão de Almeida Nóbrega

Original