Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp XXXXX DF XXXX/XXXXX-1

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.261.593 - DF (2018/XXXXX-1) RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES AGRAVANTE : AGUINALDO BATISTA BORGES AGRAVANTE : ANTONIO CARLOS BONAFEDE AGRAVANTE : NELSON DUARTE COUTEIRO ADVOGADOS : CAROLINE DANTE RIBEIRO - DF031766 MICHELLY MENDEIROS SANTOS - DF043209 AGRAVANTE : JOSE PELISARI AGRAVANTE : MARIO SAKAMOTO ADVOGADOS : CARLOS FERNANDO GUIMARÃES - DF001017 IVO EVANGELISTA DE ÁVILA - DF002787 ANDRE LISBOA DE AVILA - DF038168 JOAO PAULO RODRIGUES MOURÃO BARCELOS - DF040358 AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL DECISÃO Trata-se de Agravo, interposto por AGUINALDO BATISTA BORGES e OUTROS, em 02/08/2017, por meio do qual se impugna decisão indeferitória de seu Recurso Especial, esse tirado de acórdão, promanado do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim ementado: "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPENSAÇÃO COM VALORES RESTITUÍDOS EM DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. POSSIBILIDADE EM SEDE DE EXECUÇÃO. SÚMULA 394/STJ. PLANILHAS APRESENTADAS PELA FAZENDA NACIONAL. PROVA IDÔNEA. ÔNUS DOS EXEQUENTES DEMONSTRAR QUE A COMPENSAÇÃO É INDEVIDA. PRECEDENTES DO STJ. CONTRIBUINTES APOSENTADOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 7.713/88: AUSÊNCIA DE 'BIS IN IDEM'. CONTRIBUINTES APOSENTADOS NA VIGÊNCIA DA LEI N. 7.713/88: RESTITUIÇÃO LIMITADA À DATA DA APOSENTADORIA. PRECEDENTES DO STJ. APELAÇÃO DA UNIÃO (FN) PROVIDA. APELAÇÃO DOS EMBARGADOS NÃO PROVIDA. 1. É admissível, em embargos à execução, compensar os valores de imposto de renda retidos indevidamente na fonte com os valores restituídos apurados na declaração anual (STJ, Súmula n. 394). 2. Invocada pela Fazenda Nacional a compensação dos valores a serem repetidos com os restituídos em declaração de ajuste anual, mediante apresentação de planilhas em embargos a execução, cabe ao exequente demonstrar que a compensação é indevida ( REsp n. 1.298.407/DF, STJ, 1ª Seção, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 29/05/2012). 3. No regime da Lei n. 7.713/88, as contribuições vertidas pelos associados ao fundo de previdência complementar eram tributadas na fonte, ao passo que a fruição do benefício de aposentadoria não sofria qualquer incidência do imposto de renda, situação diversa da observada no regime instituído pela Lei n. 9.250/95, onde não há tributação sobre a contribuição, mas sim sobre o benefício. 4. Tendo o contribuinte se aposentado sob a égide da Lei n. 7.713/88, independentemente de ter continuado a contribuir para o fundo de previdência complementar, a restituição dos valores devidos a título de imposto de renda limita-se à data do início do benefício de aposentadoria, pois, a partir daí, não há mais bitributação. Precedentes do STJ. 5. 'Quem se aposentou antes do regime da Lei n. 7.713/88 (Lei n. 4.506/64, época em que a contribuição era deduzida e o benefício tributado), por certo, mesmo continuando a verter contribuições, atravessou todo o período de vigência do regime da Lei n. 7.713/88 (contribuição tributada e benefício isento) gozando da isenção correspondente dos seus benefícios. Sendo assim, não sofreu 'bis in idem' (a isenção na saída teria compensado a tributação na entrada). Somente sofreu o 'bis in idem' quem verteu contribuições tributadas em maior proporção do que recebeu benefícios isentos para o período da Lei n. 7.713/88. Isso somente seria possível e o contribuinte tivesse se aposentado ao final do regime instituído pela Lei n. 7.713/88 ou depois, já no regime da Lei n. 9.250/95' ( REsp XXXXX/RS, STJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/08/2012). 6. Apelação da União (FN) provida. Apelação dos embargados não provida" (fls. 265/266e). Embargos de Declaração não acolhidos (fls. 319/322e). Alega-se, nas razões do Recurso Especial de AGUINALDO BATISTA BORGES e OUTROS, manejado com base nas alíneas a e c do permissivo constitucional, a existência de dissenso pretoriano e violação aos arts. 1.022, II, do CPC, 6º, VII, b, da Lei 7.713/88 e 33 da Lei 9.250/95. Sustenta, a parte recorrente, em síntese, o seguinte: "24. A C. Oitava Turma do TRF 1ª Região ao ter entendido que a não tributação da fração de complementação só poderá abranger as contribuições vertidas na 'atividade' no período de vigência da Lei 7.713.88 não se atentou/não aplicou corretamente o disposto no artigo 33 da Lei 9.250/95 (artigo 6º, inciso VII, 'b', da Lei 7.713/88). 25. Além disso, o acórdão recorrido ainda está em dissonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do Resp n. 1.012.903/RJ, nos termos do art. 1.036 do NCPC, vez que a Primeira Seção do STJ posicionou-se no sentido de ser indevida a incidência do Imposto de Renda sobre os benefícios de aposentadoria correspondentes aos recolhimentos para a entidade de previdência privada ocorridos no período de vigência da Lei nº 7.713/88. 26. Ao limitar o direito de restituição dos valores de IR indevidamente recolhidos na vigência da Lei nº 7.713/88, esse Eg. Tribunal acabou por aplicar equivocadamente o art. 33 da Lei nº 9.250/95, além de ter decidido em total desacordo com o atual entendimento da Colenda Corte Superior de Justiça que já tratou a matéria sob o regime da Lei nº 11.672/2008 que trata de recursos repetitivos. 27. Vale trazer à colação ementa de acórdão prolatado no julgamento do Recurso Especial nº 1.012.903/RJ, de relatoria do Il. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 08/10/2008, publicado no DJE em 13/10/2008 e ora processado sob a sistemática do art. 543-C do CPC (atual art. 1036), 'in verbis': (...) 28. Verifica-se que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de ser indevida a incidência do imposto de Renda sobre os benefícios de aposentadoria correspondentes aos recolhimentos para a entidade de previdência privada ocorridos no período de vigência da Lei nº 7.713/88. 29. Tal entendimento reforça o direito dos autores à restituição dos valores do IR incidentes sobre os benefícios de aposentadoria na mesma proporção do tributo retido sobre as contribuições efetuados no período de jan/89 a dez/95, ou seja, durante os 84 (oitenta e quatro) meses de vigência da Lei nº 7.713/88, haja vista que mesmo aposentados, continuaram contribuindo para o fundo de previdência privada. 30. Embora os autores recebessem complementações de aposentadoria antes ou durante a vigência da Lei nº 7.713/88, simultaneamente a esse benefício permaneceram, ainda, contribuindo para a formação do Fundo Previdenciário e sobre essa contribuição incidiu Imposto de Renda, pois tais autores são optantes do Plano de Benefício I da Previ, e enquadram-se no disposto no art. 1º, inciso II e art. 10, II, parágrafo 8º de tal Plano. 31. Nesse sentido, impende salientar que a própria PREVI concluiu que NÃO HÁ DIFERENÇA quanto à natureza das contribuições de participantes ativos e de participantes que já gozam do benefício do complemento de aposentadoria, pois todas as contribuições são destinadas à integralização das Provisões Matemáticas conforme plano de Custeio. 32. As contribuições ao fundo de previdência privada que gera o direito a repetição do imposto de renda que incidiu duplamente estão regidas pela Lei 7.713/88 em seu artigo 6º, inciso VII, alínea 'b' que assim dispõe: (...) 33. Percebe-se da leitura do dispositivo acima colacionado que apenas os participantes do plano de previdência privada que contribuíram durante a vigência da Lei 7.713/88 gozam do direito de isenção do imposto de renda sobre os benefícios recebidos de entidade de previdência privada, que deve ser aferido levando em consideração o valor correspondente às contribuições efetuadas pelos participantes, desde que no momento da contribuição tenha incidido o imposto de renda. 34. Buscando elucidar qualquer dúvida em relação à contribuição dos autores após sua aposentadoria, a própria Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil - Previ esclarece, em seu art. 692, que os participantes em gozo de benefício de complemento de aposentadoria continuam contribuindo para o fundo previdenciário até o seu falecimento, nos termos do Regulamento Previ Plano I: (...) 35. Claro está no Regulamento da PREVI as contribuições realizadas pelos participantes que já se encontram aposentadas, e é exatamente sobre esta contribuição do artigo 69 que houve a bitributação do autor que iniciou a fruição do benefício de aposentadoria na vigência da lei 7.713/88. 36. Sendo assim, o pedido aduzido na inicial para ver declarado o direito a devolução do imposto de renda incidente sobre a complementação de proventos na proporção de 1/3, tendo em vista que essa parcela já foi anteriormente tributada quando da ocasião da formação do fundo previdenciário sob a vigência da Lei 7.713/88, que não permitia dedução do tributo cobrado na declaração anual de ajuste, deve ser concedido a todos os autores, independente da data de suas aposentadorias, haja vista a comprovação de que os mesmos contribuem para a entidade previdenciária até o falecimento. 37. Outrossim, é devida a restituição de Imposto de Renda incidente sobre a complementação de aposentadoria, no mesmo quantum do Imposto de Renda incidente sobre as contribuições, durante os 84 (oitenta e quatro) meses de vigência da Lei nº 7.713/88, a fim de se sanar o bis in idem ocorrido. 38. Deve ser comprovado que durante a vigência da Lei 7.713/1988 houve contribuição para a formação do fundo, independentemente se mantida a atividade laboral ou se passado à inatividade. (...) 41. A complementação de aposentadoria que os autores recebem é proveniente do fundo previdenciário da PREVI, composto de contribuições da entidade patrocinadora/instituidora, no caso o Banco do Brasil, na proporção de 2/3 (dois terços), e dos associados na ração de 1/3 (um terço) e da contribuição que permanece até o falecimento nos termos do artigo 69 do Regulamento da PREVI. 42. Melhor explicando: referido fundo previdenciário é formado por contribuições do empregador, Banco do Brasil (patrocinador) e dos empregados (participantes) no transcorrer da relação de emprego e quando do advento da aposentadoria contribuem com a verba '800' (identificada por este código nas folhas individuais de pagamento). 43. Quando da aposentação e início da fruição do benefício pago pela previdência social, a PREVI complementa os proventos de aposentadoria dos participantes, tornando-os compatíveis com os valores que vinham sendo percebidos em atividade. 44. Nesse momento, a contribuição realizada durante a aposentadoria passa a ter o mesmo tratamento dado aquele terço dos participantes que contribuíram durante a vigência da Lei 7.713/88, pois durante o período de janeiro/89 a dezembro/95 contribuíram para a Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil através da verba prevista no artigo 69 do Regulamento da PREVI, pago para a formação do fundo previdenciário, que retorna automaticamente ao seu patrimônio jurídico, na formação de complementação de aposentadoria. 45. Essa operação de contribuição e imediata fruição do benefício de complementação de aposentadoria, na perspectiva do participante/aposentado, não podem, em nenhuma hipótese, ser considerada acréscimo patrimonial, o que afasta a hipótese de incidência do Imposto de Renda. 46. Destaca-se, desde logo, o direito da autora com base no entendimento do Eg. Superior Tribunal de Justiça que preconiza aqueles que se aposentaram antes da vigência da Lei nº 9.250/95 suas contribuições estão fora da incidência da tributação na fonte de imposto de renda nos seguintes termos: (...) 47. Cumpre considerar, ainda, que, na vigência da Lei 7.713/88, as contribuições para as entidades de previdência privada não podiam ser abatidas para a composição da base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Física. Daí decorre uma consequência lógica: sobre o valor das contribuições à PREVI, evidentemente oriundas dos rendimentos do aposentado/participante, já incidia o imposto de renda no momento da retenção na fonte sobre o seu benefício. 48. Destarte, em relação às parcelas cujo ônus foi do participante (verba 800) para a formação do Fundo Previdenciário da PREVI, durante a aposentação, houve incidência do IRPF. O autor está sendo prejudicado porque durante o período de vigência da Lei 7.713/88 arcou com o imposto de renda sobre a contribuição da verba '800' e agora está arcando novamente com o pagamento do tributo sobre 1/3 do benefício que recebe de aposentadoria. 49. A aposentadoria pelo plano de previdência não isenta os beneficiários de contribuições para este, restando ainda a ser adimplida uma obrigação mensal de contribuir para o fundo com a chamada 'verba 800'. 50. Assim sendo, o que se quer evitar é a bitributação sob essa contribuição denominada verba '800' inserida nos proventos de aposentadoria, haja vista ser a incidência de forma duplicada do imposto de renda vedada pelo ordenamento jurídico pátrio. A repetição para os recorrentes deve incidir sobre o valor integral da parcela denominada verba 800, constante de seus contracheques, pois contribuem para receber um complemento no valor original de seus benefícios e acabam lesados com a dupla incidência do imposto de renda, tanto sobre a contribuição quanto sobre a complementação a que faz jus. 51. Sucede que com o advento da Lei 9.250/95 houve uma completa modificação no tocante à tributação dos rendimentos provenientes de entidade de previdência privada. As contribuições passaram a ser dedutíveis, ao passo que as complementações de proventos passaram a ser inseridas no rol dos rendimentos tributáveis, independentemente do fato de os rendimentos e ganhos de capital produzidos pelo patrimônio da entidade terem sido tributados na fonte. 52. A alteração da sistemática da legislação deu ensejo a que os autores interpusessem a presente ação para ver declarado o direito de eximir-se do pagamento do imposto de renda sobre aquela parcela já tributada anteriormente. Assim, os Autores se viram duplamente prejudicados. Na formação do fundo previdenciário de que são beneficiários viram seu patrimônio, referente às contribuições, tributado na fonte. Agora, quando do retorno desses valores em forma de complementação de aposentadoria, sem que isso represente qualquer acréscimo patrimonial, novamente verificam a incidência do imposto de renda. 53. O acórdão recorrido considera que os valores recebidos a título de parcela de complementação de aposentadoria são tributáveis, por possuírem natureza de proventos, sendo, portanto legal a incidência do imposto de renda nos termos da jurisprudência do STJ. 54. Pacificou-se a jurisprudência da 1ª Seção do STJ no sentido de que, por força da isenção concedida pelo art. 6º, VII, 'b', da Lei 7.713/88, na redação anterior à que lhe foi dada pela Lei 9.250/95, é indevida a cobrança de imposto de renda sobre o valor da complementação de aposentadoria e o do resgate de contribuições correspondentes a recolhimentos para entidade de previdência privada ocorridos no período de 1º.01.1989 a 31.12.1995 (EREsp XXXXX/DF, DJ 20.03.2006; EREsp XXXXX/SC, DJ 13.08.2007; (EREsp XXXXX/SE, DJ 01.10.2007; EREsp XXXXX/SC, DJe 07.04.2008). 55. Portanto, merece ser reformado o acórdão recorrido, pois o retorno não constitui renda nova, não sendo, portanto tributável. E porque embora consignado que o valor percebido mensalmente não correspondem as quantias que foram destacadas pelos contribuintes para o fundo, isto se deve as regras previamente estipuladas pela previdência privada. 56. Em segundo lugar o fundo é formado da contribuição denominada verba '800' por parte do participante aposentado e a ação postula a inexigibilidade apenas sobre o que contribuíram, que retorna ao patrimônio dos mesmos devidamente corrigidos. 57. De qualquer maneira, seja pela ausência de acréscimo patrimonial, seja pela nova incidência do imposto sobre o patrimônio anteriormente tributado, o que caracteriza autêntico 'bis in idem', deve ser reformado o acórdão recorrido e conhecido e provido o presente recurso para restituir aos autores os valores indevidamente tributados sobre sua complementação de aposentadoria, de janeiro/89 a dezembro/95" (fls. 331/339e). Aduz, ainda, que o acórdão recorrido padeceria de omissão, porquanto teria deixado de examinar a alegação de que, no caso dos ora recorrentes, as contribuições ao fundo de previdência teriam permanecido mesmo após a aposentação. Requer, por fim, o "processamento, conhecimento e provimento (do Recurso Especial) para o fim de: a) Cassar o acórdão em razão da flagrante violação ao artigo art. 1.022, inciso II do CPC/2015, vista a perene omissão/contradição no acórdão recorrido relativa ao artigo 33 da Lei 9.250/95 (artigo 6º, inciso VII, 'b', da Lei 7.713/88)à luz do art. 69 do Regulamento da PREVI Plano I, determinando-se o retorno dos autos para que sejam devidamente apreciados os embargos de declaração opostos; b) Alternativamente, requer seja reconhecido o devido prequestionamento da matéria suscitada com o conhecimento e provimento do Recurso Especial para o fim de reconhecer que o direito à repetição do indébito dos valores indevidamente recolhidos sobre as complementações de aposentadoria pagas pela Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil - Previ, na proporção dos tributos recolhidos sobre as contribuições efetuadas no período de JAN/1989 a DEZ/1995, mesmo na condição de inativos, na razão de 1/3 (um terço). Isso levando em consideração que mesmo aposentados os recorrentes continuaram contribuindo para o fundo previdenciário durante a vigência da Lei nº. 7.713/88, por determinação expressa do art. 69 do Regulamento da PREVI Plano I, conforme exposto na fundamentação do presente recurso" (fls. 344/345e). Contrarrazões às fls. 352/358e. Recurso Especial inadmitido (fls. 360/361e), com base na inocorrência de omissão e na Súmula 83/STJ, o que ensejou a interposição de Agravo (fls. 380/386e). Contraminuta às fls. 395/398e. O presente recurso não merece prosperar. A Segunda Turma do STJ sufraga o entendimento de que não há de se falar em ocorrência de bis in idem, em relação aos recolhimentos realizados a entidades de previdência privada, no período de 1989 a 1995, por aqueles que já se encontravam em inatividade, porque esses não sofreram dupla tributação do imposto de renda, no aludido interregno, mesmo na hipótese em que eventualmente tenham continuado a verter contribuições ao fundo de previdência privada. Senão, vejamos: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE BENEFÍCIOS RECEBIDOS DE ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. ART. 6º, VII, 'B', DA LEI 7.713/1988. VIGÊNCIA NO PERÍODO DE 1º/1/1989 A 31/12/1995. IMPOSSIBILIDADE PARA AS CONTRIBUIÇÕES EFETUADAS NA INATIVIDADE. 1. Esta Corte de Justiça possui o entendimento de que não incide o imposto de renda sobre os valores da complementação de aposentadoria referentes às contribuições efetivadas para a entidade de previdência privada, até o limite do que foi recolhido pelo beneficiário sob a égide da Lei 7.713/1988. 2. Tal direito de não se submeter à dupla tributação foi conferido a quem estava em atividade no período de 1989 a 1995 e, por isso mesmo, contribuiu para a formação do fundo de previdência privada, não sendo extensível àqueles que se encontravam em inatividade. 3. Não há violação da coisa julgada na hipótese, visto que o 'bis in idem' reconhecido na ação de conhecimento deve ser aferido na liquidação da sentença, tanto em relação aos ativos quanto aos inativos. 4. Recurso especial a que se nega provimento" (STJ, REsp XXXXX/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/12/2017). "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE BENEFÍCIOS RECEBIDOS DE ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. ART. 6º, VII, 'B', DA LEI 7.713/1988. VIGÊNCIA NO PERÍODO DE 1º.1.1989 A 31.12.1995. IMPOSSIBILIDADE PARA AS CONTRIBUIÇÕES EFETUADAS NA INATIVIDADE. 1. O julgamento do recurso representativo da controvérsia REsp 1.012.903 - RJ (Primeira Seção, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 8.10.2008) foi calcado na ocorrência de 'bis in idem', ou seja, na ocorrência de contribuição tributada (regime da Lei 7.713/1988) e benefício tributado (regime da Lei 9.250/1995). 2. Nessa linha, quem se aposentou antes do regime da Lei 7.713/1988 (Lei 4.506/1964, época em que a contribuição era deduzida e o benefício tributado), por certo, mesmo continuando a verter contribuições, atravessou todo o período de vigência do regime da Lei 7.713/1988 (contribuição tributada e benefício isento) gozando da isenção correspondente dos seus benefícios. Sendo assim, não sofreu 'bis in idem' (a isenção na saída teria compensado a tributação na entrada). Somente sofreu o 'bis in idem' quem verteu contribuições tributadas em maior proporção do que recebeu benefícios isentos para o período da Lei 7.713/1988. Com efeito, à contribuição tributada corresponde o benefício isento, não havendo 'bis in idem' nessa proporção. Assim, a ocorrência do 'bis in idem' somente seria possível se o contribuinte tivesse se aposentado ao final do regime instituído pela Lei 7.713/1988 ou depois, já no regime da Lei 9.250/1995 (maior quantidade de contribuições tributadas em comparação com os benefícios isentos). 3. O Tribunal de origem decidiu em consonância com o entendimento do STJ de que o direito de não se submeterem à dupla tributação foi conferido a quem estava em atividade no período de 1989 a 1995 e, por isso mesmo, contribuiu para a formação do fundo de previdência privada. Precedentes: AgInt no AREsp XXXXX/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30.6.2017; AgRg no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 24.9.2014; AgRg no REsp XXXXX/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 1º.9.2011. 4. Recurso Especial não provido" (STJ, REsp XXXXX/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2017). Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, b, do RISTJ, conheço do Agravo para negar provimento ao Recurso Especial aviado por AGUINALDO BATISTA BORGES e OUTROS. Em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do CPC/2015 e no Enunciado Administrativo 7/STJ ("Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC"), majoro os honorários advocatícios, anteriormente fixados em 10% (dez por cento) sobre a diferença entre o quantum liquidado e o valor indicado como devido pela Fazenda Nacional, para 11% (onze por cento) sobre a mesma base de cálculo, levando-se em consideração o trabalho adicional imposto ao advogado da parte recorrida, em virtude da interposição deste recurso, respeitados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC/2015. I. Brasília (DF), 27 de março de 2018. MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES Relatora