Tribunal de Justiça do Ceará TJ-CE - Apelação Cível: AC XXXXX-54.2014.8.06.0001 Fortaleza

1. Trata-se de recurso de apelação interposto em face de sentença que julgou procedente ação declaratória de inexistência de obrigação tributária c/c pedido de compensação ou restituição do Indébito tributário, determinando o afastamento da base de cálculo do ICMS dos valores cobrados pela Coelce à autora/apelada referente ao uso do seu sistema de distribuição de energia elétrica, condenando, ainda, o promovido na restituição dos valores cobrados indevidamente, observado o limite prescricional de cinco anos. 2. Inobstante a sentença que o recorrente pretenda a reforma tenha, diversamente do pretendido na exordial, determinando o afastamento da base de cálculo do ICMS dos valores cobrados à autora/apelada referente ao uso de sistema de distribuição de energia elétrica, é necessária a reforma do julgado de ofício, ante a fixação de Tese de Repercussão Geral pelo STF (Tema 745). 3. O STJ, por meio do julgamento do REsp nº 1.299.303/SC, submetido ao rito dos recursos repetitivos, ratificou a legitimidade ativa do consumidor final, como contribuinte de fato, para questionar a incidência do ICMS sobre os serviços de energia elétrica, com fundamento no Art. 7º, inciso II, da Lei nº 8.987/1995, conquanto observadas as disposições do art. 166 do CTN, que trata da possibilidade de restituição dos tributos. 4. O STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 714139/SC (Tema 745), com repercussão geral reconhecida, entendeu pela inconstitucionalidade das alíquotas em patamar superior ao das operações em geral, sobre serviços de natureza essencial, tais como energia elétrica e serviços de telecomunicação, estipulando a produção de efeitos do referido julgado somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, qual seja, 05/02/2021. 5. In casu, tendo a empresa autora protocolado a ação ordinária de base em maio de 2014, aplica-se a ela desde logo a tese firmada pelo STF no Tema 745, fazendo jus ao recolhimento do ICMS pela alíquota geral. 6. Embora o julgamento do Recurso Extraordinário nº 714139 / SC não tenha discutido a alíquota adicional de até 2% (dois por cento) incidente sobre produtos e serviços supérfluos, considerando o entendimento exarado pelo STF no mencionado julgamento, bem como o disposto nos mencionados diplomas normativos, faz-se imperioso o afastamento do adicional de 2% (dois por cento) sobre a alíquota do ICMS, destinada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza ¿ FECOP, em operações relativas ao serviço de energia elétrica, em virtude da essencialidade do serviço, não podendo, portanto, ser considerado como supérfluo para fins de incidência tributária. 7. Merece acolhimento o pleito autoral de restituição dos valores cobrados indevidamente relativos à incidência tributária excessiva, a ser apurado em sede de cumprimento de sentença, respeitada a prescrição quinquenal. 8. Apelação Cível conhecida e desprovida. Senteça reformada de ofício. ACÓRDÃO: Acordam os integrantes da Primeira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer da Remessa Necessária e do Recurso de Apelação, para DAR provimento ao apelo e julgar PREJUDICADO o reexame necessário, nos termos do voto do relator. Fortaleza, 13 de março de 2023. DES. JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA Relator