Tribunal de Justiça de Pernambuco TJ-PE - Apelação Cível: AC XXXXX-66.2017.8.17.1130 PE

1. O cerne do presente litígio cinge-se à análise acerca da necessidade de autorização legislativa para a celebração de contrato de concessão de uso de imóvel público.

2. No caso dos autos, como consignado, a ação ordinária foi ajuizada com vistas à declaração de inconstitucionalidade do art. 90, § 3º, da Lei Orgânica Municipal, que exige autorização do Poder Legislativo para a licitação de bem imóvel público. A parte autora pretende, com isso, seja afastado o Decreto nº 35/2017, que decretou a nulidade da Concorrência Nacional nº 009/2016 e, por consequência o Contrato nº 338/2016, fazendo valer o Processo Licitatório nº 271/2016, através do qual o Município concedeu o uso, a título oneroso, do bem imóvel público à empresa apelante, a qual pretende continuar utilizando o bem imóvel em liça.

3. De início, afasta-se a alegada inconstitucionalidade do art. 90 da Lei Orgânica Municipal, pois sua previsão atende às disposições do art. 17, inciso I, da Lei de Licitações, e do artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal.

4. O referido Processo Licitatório nº 271/2016 - Edital de Concorrência Nacional 009/2016, tinha como objeto a Concessão de Uso, a título oneroso, para exploração comercial, de uma Arena e três quiosques, por um período de cinco anos, podendo ser prorrogado por igual período, para instalação e funcionamento de pontos comerciais relacionados a exploração de serviços de academia e lanchonete, nas dependências do Parque Municipal Josepha Coelho, de propriedade do Município de Petrolina, de acordo com as quantidades, especificações e exigências contidas no Anexo I do mencionado Edital.

5. A empresa apelante, Oton Fitness Academia Ltda - ME, venceu o processo de concorrência licitatório, firmando o Contrato nº 338/2016 com o Município.

6. Compulsando o caderno processual, constata-se que o rito do processo de licitação foi rigorosamente cumprido. Entretanto, a Lei Orgânica Municipal, nº 01/2001 prevê, em seu art. 90, o seguinte: Art. 90. O uso de bens municipais por terceiros poderá ser feito mediante concessão, permissão ou autorização, conforme o caso, e quando houver interesse público, devidamente justificado. § 1º A concessão administrativa dos bens públicos de uso especiais e dominicais dependerá de lei e só por concorrência, e far-se-á mediante contrato, sob pena de nulidade do ato. (...) § 3º A concessão administrativa de bens públicos de uso comum somente será outorgada mediante autorização legislativa.

7. Com efeito, a autorização legislativa é uma garantia a ser observada quando da concessão de uso de bem público, tendente a garantir a correta utilização deste e, por isso mesmo, aplicável ao caso em questão.

8. A empresa apelante alega que o art. 17, inciso I, alínea h, da Lei nº 8.666/93, não se aplica às concessões de uso, pois trata de alienação ou concessão de direito real de uso. Eis o citado dispositivo: Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: (...) h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;

9. Ocorre que, como constatado pela ilustre Procuradora de Justiça em seu Parecer, "a lei elenca um rol de exceções para a autorização legislativa. Nesse sentido, utilizando-se do mesmo argumento do Apelante, se a lei foi silente quanto à concessão de uso simples, pode-se concluir que é cabível e devida a cobrança de autorização legislativa para tal."Salienta-se, ainda, no bem lançado Parecer, que"trata-se de 'concessão' de bens públicos, não havendo diferença entre os termos, pois a norma trata de bens e não de serviços públicos, como, novamente, fundamento o apelante de forma equivocada, aduzindo diferença entre os termos para sustentar uma tese de inaplicabilidade das normas aos contratos de concessão de uso de imóveis públicos".

10. De fato, a concessão de uso, "lato sensu", engloba as duas modalidades, a concessão administrativa de uso e a concessão de direito real de uso. Nesse sentido, vale lembrar a abrangência do artigo 2º da Lei nº 8.666/93, que dispôs: "As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei". (grifo nosso) 11. Conforme se verifica, o mencionado art. 2º utilizou o termo "concessão" referindo-se ao gênero, e não à espécie. Assim o fazendo, tornou necessária a licitação em toda e qualquer concessão, seja ela "administrativa de uso" ou "de direito real de uso".12. Ressalte-se que o administrativista pátrio Hely Lopes Meirelles também reputa como traço fundamental do instituto que a concessão de uso seja precedida de autorização legal: "A concessão pode ser remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, mas deverá ser sempre precedida de autorização legal e, normalmente, de licitação para o contrato." (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. 27ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, p. 496 (destacamos) 13. Assim sendo, os fundamentos doutrinários colhidos apontam para a prévia autorização legal como condição necessária ao reconhecimento da validade da concessão de uso. Não há, portanto, como se interpretar de outro modo a exigência contida no art. 90 da Lei Orgânica Municipal, que estabeleceu a necessidade de autorização legislativa para a concessão de uso de bens públicos do Município, restando válido, portanto, o Decreto nº 35/2017, através do qual a Administração, utilizando-se de seu poder de autotutela, decretou a nulidade do procedimento licitatório e do correspondente contrato firmado entre as partes. 14. Recurso de Apelação desprovido, mantendo a integralidade da sentença hostilizada, com a majoração dos honorários recursais em 0,5% (meio por cento), nos termos do art. 85, § 11, do CPC.15. Decisão unânime.

1ª Câmara de Direito Público Apelação Cível nº 0531274-3 (N.P.U nº XXXXX-66.2017.8.17.1130) Apelante: Oton Fitness Academia Ltda - ME Apelado: Município de Petrolina Relator: Des. Erik de Sousa Dantas Simões EMENTA: APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCESSÃO DE USO. NECESSIDADE DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA. ART. 17, INCISO I, ALÍNEA H, DA LEI DE LICITAÇÕES. ARTIGO 90, § 3º, DA LEI ORGÂNICA MUNICIPAL. DECRETO Nº 35/2017. VALIDADE. APELO DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O cerne do presente litígio cinge-se à análise acerca da necessidade de autorização legislativa para a celebração de contrato de concessão de uso de imóvel público. 2. No caso dos autos, como consignado, a ação ordinária foi ajuizada com vistas à declaração de inconstitucionalidade do art. 90, § 3º, da Lei Orgânica Municipal, que exige autorização do Poder Legislativo para a licitação de bem imóvel público. A parte autora pretende, com isso, seja afastado o Decreto nº 35/2017, que decretou a nulidade da Concorrência Nacional nº 009/2016 e, por consequência o Contrato nº 338/2016, fazendo valer o Processo Licitatório nº 271/2016, através do qual o Município concedeu o uso, a título oneroso, do bem imóvel público à empresa apelante, a qual pretende continuar utilizando o bem imóvel em liça. 3. De início, afasta-se a alegada inconstitucionalidade do art. 90 da Lei Orgânica Municipal, pois sua previsão atende às disposições do art. 17, inciso I, da Lei de Licitações, e do artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal. 4. O referido Processo Licitatório nº 271/2016 - Edital de Concorrência Nacional 009/2016, tinha como objeto a Concessão de Uso, a título oneroso, para exploração comercial, de uma Arena e três quiosques, por um período de cinco anos, podendo ser prorrogado por igual período, para instalação e funcionamento de pontos comerciais relacionados a exploração de serviços de academia e lanchonete, nas dependências do Parque Municipal Josepha Coelho, de propriedade do Município de Petrolina, de acordo com as quantidades, especificações e exigências contidas no Anexo I do mencionado Edital. 5. A empresa apelante, Oton Fitness Academia Ltda - ME, venceu o processo de concorrência licitatório, firmando o Contrato nº 338/2016 com o Município. 6. Compulsando o caderno processual, constata-se que o rito do processo de licitação foi rigorosamente cumprido. Entretanto, a Lei Orgânica Municipal, nº 01/2001 prevê, em seu art. 90, o seguinte: Art. 90. O uso de bens municipais por terceiros poderá ser feito mediante concessão, permissão ou autorização, conforme o caso, e quando houver interesse público, devidamente justificado. § 1º A concessão administrativa dos bens públicos de uso especiais e dominicais dependerá de lei e só por concorrência, e far-se-á mediante contrato, sob pena de nulidade do ato. (...) § 3º A concessão administrativa de bens públicos de uso comum somente será outorgada mediante autorização legislativa. 7. Com efeito, a autorização legislativa é uma garantia a ser observada quando da concessão de uso de bem público, tendente a garantir a correta utilização deste e, por isso mesmo, aplicável ao caso em questão. 8. A empresa apelante alega que o art. 17, inciso I, alínea h, da Lei nº 8.666/93, não se aplica às concessões de uso, pois trata de alienação ou concessão de direito real de uso. Eis o citado dispositivo: Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: (...) h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; 9. Ocorre que, como constatado pela ilustre Procuradora de Justiça em seu Parecer, "a lei elenca um rol de exceções para a autorização legislativa. Nesse sentido, utilizando-se do mesmo argumento do Apelante, se a lei foi silente quanto à concessão de uso simples, pode-se concluir que é cabível e devida a cobrança de autorização legislativa para tal."Salienta-se, ainda, no bem lançado Parecer, que"trata-se de 'concessão' de bens públicos, não havendo diferença entre os termos, pois a norma trata de bens e não de serviços públicos, como, novamente, fundamento o apelante de forma equivocada, aduzindo diferença entre os termos para sustentar uma tese de inaplicabilidade das normas aos contratos de concessão de uso de imóveis públicos". 10. De fato, a concessão de uso, "lato sensu", engloba as duas modalidades, a concessão administrativa de uso e a concessão de direito real de uso. Nesse sentido, vale lembrar a abrangência do artigo 2º da Lei nº 8.666/93, que dispôs: "As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei". (grifo nosso) 11. Conforme se verifica, o mencionado art. 2º utilizou o termo "concessão" referindo-se ao gênero, e não à espécie. Assim o fazendo, tornou necessária a licitação em toda e qualquer concessão, seja ela "administrativa de uso" ou "de direito real de uso". 12. Ressalte-se que o administrativista pátrio Hely Lopes Meirelles também reputa como traço fundamental do instituto que a concessão de uso seja precedida de autorização legal: "A concessão pode ser remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, mas deverá ser sempre precedida de autorização legal e, normalmente, de licitação para o contrato." (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. 27ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, p. 496 (destacamos) 13. Assim sendo, os fundamentos doutrinários colhidos apontam para a prévia autorização legal como condição necessária ao reconhecimento da validade da concessão de uso. Não há, portanto, como se interpretar de outro modo a exigência contida no art. 90 da Lei Orgânica Municipal, que estabeleceu a necessidade de autorização legislativa para a concessão de uso de bens públicos do Município, restando válido, portanto, o Decreto nº 35/2017, através do qual a Administração, utilizando-se de seu poder de autotutela, decretou a nulidade do procedimento licitatório e do correspondente contrato firmado entre as partes. 14. Recurso de Apelação desprovido, mantendo a integralidade da sentença hostilizada, com a majoração dos honorários recursais em 0,5% (meio por cento), nos termos do art. 85, § 11, do CPC. 15. Decisão unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da Apelação nº 0531274-3, ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1ª Câmara de Direito Público deste e. Tribunal de Justiça, em sessão desta data, à unanimidade, em negar provimento ao apelo, nos termos do Relatório, Voto e Notas Taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. P. R. I. Recife, 12 de novembro de 2019. Des. Erik de Sousa Dantas Simões Relator