Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível: AC XXXXX-73.2020.8.26.0515 Rosana - Inteiro Teor

Registro: 2023.0000374282

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº XXXXX-73.2020.8.26.0515, da Comarca de Rosana, em que é apelante MUNICÍPIO DE ROSANA, é apelado JEFFERSON ANTONIO DOS SANTOS BRANQUINHO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO BERTHE.

São Paulo, 10 de maio de 2023.

EDUARDO PRATAVIERA

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

APELAÇÃO CÍVEL N. XXXXX-73.2020.8.26.0515

APELANTE: Município de Rosana

APELADO: Jefferson Antonio dos Santos Branquinho

ORIGEM: Vara Única do Foro da Comarca de Rosana

MM. JUÍZA: Dra. Diana Cristina Silva Spessotto

VOTO nº: 00734

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. READAPTAÇÃO. MUNICÍPIO DE ROSANA. Sentença de procedência. Inconformismo. Coisa julgada. Inocorrência. Processo anterior movido em face de parte diversa, com pedido e causa de pedir distintos. Ilegitimidade passiva não configurada. Regime Único Estatutário. Lei Complementar Municipal nº 38/2014. Mérito. Direito à readaptação configurado. Comprovada por perícia médica a limitação na capacidade física do autor. Vacância que é mera consequência lógica da readaptação. Doutrina pacífica. Aplicação subsidiária da Lei Complementar Municipal nº 2/98. Sentença mantida. Recursos oficial e voluntário desprovidos.

Vistos.

Trata-se de ação de obrigação de fazer movida por JEFFERSON ANTONIO DOS SANTOS BRANQUINHO em face do MUNICÍPIO DE ROSANA. Sustenta que é portador de enfermidade grave e degenerativa, com impedimento ao desempenho de suas funções. Pretende a readaptação.

A sentença de fls. 371/373, cujo relatório é adotado, julgou procedente a ação, nos seguintes termos:

Trata-se de ação em que o autor pretende ser readaptado. De fato, o artigo 56 do Estatuto dos Funcionário Públicos de Rosana diz que a readaptação é motivo para a vacância do cargo público. Ocorre que tal previsão reconhece apenas que a readaptação é forma de provimento derivada, em que haverá a vacância do cargo anteriormente ocupado com o provimento do cargo adequado para o servidor.

A impossibilidade de manutenção do autor na vaga de professor de educação física foi comprovada pelo laudo pericial (fl. 361), assim como a possibilidade de que ele exerça funções que não exijam sobrecarga dos membros inferiores (quesito 21 do laudo).

A única controvérsia, no caso, reside na obrigação da ré de proceder tal reabilitação e como ela será feita.

O estatuto dos servidores de Rosana é omisso quando a readaptação de seus funcionários. Na contestação o município afirma que devem ser seguidas as regras de readaptação previstas em lei federal para o regime geral.

Ocorre que o regramento do INSS para reabilitação não é adequado para o caso de funcionário publicos estáveis, especialmente porque a administração pública é quem deverá encontrar nova posição adequada com a situação física do autor e compatível com seu cargo anterior. Se não for assim, a autarquia exerceria verdadeira ingerência junto ao réu.

Assim, ausente previsão no estatuto dos funcionários públicos de Rosana o estatuto do magistério do Município (Lei Complementar Municipal 2/1998) deve servir como parâmetro para o caso.

A Lei Complementar Municipal nº 2/1998, nos artigos 64 e 65, garante que os docentes, quando readaptados, deverão cumprir a mesma jornada de trabalho, com remuneração equivalente.

Ante o exposto, e considerando tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido feito pela autora para determinar que o município readapte o autor em cargo compatível com remuneração e carga de trabalho de seu cargo atual (Professor de Educação Básica) e com sua situação física.

Julgo extinto o pedido, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Diante da sucumbência condeno a ré ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10 % sobre o valor atualizado da causa, nos termos dos artigos 85, § 2º, do Código de Processo Civil. Ré isenta de custas.

Contra a decisão foram interpostos embargos de declaração a fls. 375/376, rejeitados a fls. 384.

Inconformado, o réu interpôs o recurso de apelação a fls. 389/397 visando a reforma da r. sentença. Tece argumentos sobre a legislação aplicável e argumenta a existência de coisa julgada.

Contrarrazões a fls. 403/409.

Recurso tempestivo e regular.

Relatados.

Fundamento e decido.

Considera-se realizada a remessa necessária, na forma do art. 496, inciso I, do Código de Processo Civil, em linha com o disposto na súmula nº 490 do C. Superior Tribunal de Justiça: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas."

Os recursos não comportam provimento.

Em que pese se tratar de matérias que deveriam ser arguidas em sede preliminar, o Município argumentou ao final do recurso de apelação afronta a coisa julgada e ilegitimidade passiva.

Rejeita-se a tese de coisa julgada. O processo citado (nº XXXXX-41.2020.8.26.0515) possui partes, causa de pedir e pedidos distintos. Foi movido somente em face do INSS e não do Município apelante, não possuindo efeitos erga omnes , mas apenas inter partes, além de dizer respeito a benefício de auxílio-doença e não à readaptação, que é o objeto desta lide.

A alegação de ilegitimidade passiva, por sua vez, que havia sido arguida na contestação como incompetência e não ilegitimidade de parte, também não procede, pois é incontroverso que o autor é servidor vinculado ao Município, o que basta para configurar a pertinência subjetiva, além de que se trata, por conta da alteração promovida pela Lei Complementar Municipal nº 38/2014, que apresentou efeitos retroativos, de servidor público municipal com vínculo estatutário, não havendo que se falar em necessidade de inclusão do INSS no polo passivo, tampouco em ilegitimidade do Município ao qual o autor se encontra vinculado.

Neste sentido, confira-se o disposto no artigo 176 do Estatuto citado:

Art. 176. Ficam submetidos ao regime instituído por esta Lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores da Administração Direta, Autárquica ou Fundacional dos Poderes do Município, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, pertencentes ao Quadro Permanente de Empregos Públicos do Município de Rosana .

Os argumentos tecidos a respeito da vacância não merecem guarida como fundamentos para afastar o direito à readaptação.

O artigo 56 do Estatuto dos Funcionários Públicos de Rosana assim dispõe:

Art. 56. A vacância do cargo público decorrerá de:

[...]

VI. readaptação

Referido artigo não possui nenhuma disposição normativa quanto ao direito à readaptação. Em verdade, trata-se de inferência lógica e que prescinde de normatização, pois é da essência do instituto jurídico abordado. Isto porque a vacância é o ato administrativo pelo qual o servidor é destituído do cargo, emprego ou função (DI

PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 35 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, capítulo 13.6), enquanto a readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental (artigo 24 da Lei nº 8.112/90).

Se a readaptação é a investidura do servidor em cargo diverso que possua atribuições e responsabilidades compatíveis com sua limitação, então, é consequência lógica que a sua ocorrência opere a vacância do cargo anterior, pois há o provimento derivado do servidor que é destituído de um cargo para ser investido em outro compatível com suas limitações. Em igual sentido, esclarece Diogenes Gasparini que diz-se provimento por readaptação quando o servidor é provido em outro cargo cujo exercício é mais compatível com sua superveniente limitação física (GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 17. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 137)

Ainda no mesmo sentido:

42.6 Readaptação

A readaptação é o provimento do sujeito em cargo diverso do que ocupava , em virtude de limitação superveniente incompatível com as competências e atribuições correspondentes, tal como disciplinado no art. 24 da Lei 8.112/1990.

66.9A vacância do cargo em virtude da modificação do vínculo com o sujeito

Há duas hipóteses em que a alteração no relacionamento jurídico mantido entre o particular e o Estado produz a vacância do cargo até então ocupado : promoção e readaptação (art. 33, III e VI, da Lei 8.112/1990). Esses institutos, já estudados anteriormente, apresentam dupla carga de efeitos jurídicos. Em ambos os casos, há a vacância do cargo ocupado em virtude de o sujeito ser provido em outro. No caso da promoção, trata-se de provimento em cargo mais elevado da carreira. Na hipótese de readaptação, verifica-se o provimento em cargo mais adequado em virtude de limitação na capacidade física ou mental do servidor . (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 14. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2023, capítulos 42 e 66)

Assim, a disposição a respeito da vacância como consequência da readaptação em nada interfere na controvérsia quanto ao direito ou não à readaptação.

O Estatuto dos Funcionários Públicos de Rosana admite expressamente a readaptação como forma de provimento:

Art. 12. São formas de provimento de cargo público:

[...]

II. readaptação;

Contudo, não disciplina referida forma de provimento, apenas admitindo-a como possível. Ante a lacuna normativa, o Município pede a aplicação da lei federal, o que não merece guarida, pois não há qualquer previsão no Estatuto a respeito da aplicação subsidiária da lei federal à matéria discutida.

Escorreita a r. sentença, portanto, ao aplicar por analogia o Estatuto do Magistério do Município (Lei Complementar Municipal nº 2/1998), mormente por ter sido o autor aprovado em concurso público para o cargo efetivo de Professor de Educação Básica II Educação Física. Confira-se o disposto nos seus artigos 59 e 64 a 66:

Artigo 59 O docente poderá ser readaptado, desde que ocorra modificação no seu estado físico e ou mental, comprovada através de inspeção médica, que venha a alterar sua capacidade para o trabalho, em relação a algumas tarefas específicas de suas funções .

Artigo 64 O docente ficará obrigado enquanto perdurarem os motivos que deram origem à readaptação, a cumprir o rol de tarefas na mesma unidade de classificação do seu cargo ou função.

Artigo 65 O rol de tarefas deverá ter o parecer favorável do Departamento de Saúde.

Artigo 66 O readaptado cumprirá, na sua unidade de exercício o número de horas correspondente a sua jornada de trabalho semanal. (fls. 181/182)

A alegação de inconstitucionalidade da lei citada deve ser rechaçada. A Municipalidade a fundamentou no fato de que a legislação teria sido "ultrapassada" pela Lei Complementar Municipal 38/2014 (fls. 395). Contudo, como colocado acima, é incontroversa a existência de lacuna normativa na nova legislação, que, embora tenha reconhecido a readaptação como forma válida de provimento, não a disciplinou.

Assim sendo, não há que se falar em ter sido ultrapassada a Lei Complementar nº 2/1998 no tocante à disciplina da readaptação, uma vez que a nova legislação sequer trouxe disposições a respeito da matéria.

Verifica-se, portanto, a possibilidade de readaptação, comprovada a alteração da capacidade física e/ou mental do servidor. No caso, o Município também não se opôs de forma específica à utilização da perícia médica realizada no processo relativo ao auxílio-doença como prova emprestada, perícia na qual se consignou que a moléstia que acomete o autor o incapacita para o exercício do seu trabalho (quesito f, fls. 357), incapacidade permanente e parcial (quesito g, fls. 357), cujos exames apontam para sua natureza definitiva (quesito k, fls. 357), limitando a capacidade do autor para atividades que não sobrecarreguem os membros inferiores (quesito l, fls. 358).

Comprovado, portanto, o requisito para fazer o autor jus ao direito à readaptação, consistente na alteração da sua capacidade física/mental para o trabalho. Ademais, ao contrário do sustentado, o autor não estaria colhendo benefícios de dois cargos simultaneamente pelo exercício de apenas um, pois constou expressamente do dispositivo da r. sentença que o Município deverá providenciar a readaptação do autor em cargo compatível com remuneração e carga de trabalho de seu cargo atual (Professor de Educação Básica) e com sua situação física (fls. 372/373), em momento algum prevendo qualquer acumulação de benefícios, como sugerido a fls. 393.

A r. sentença, portanto, não comporta qualquer reparo.

Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO à apelação e ao

recurso oficial.

Ante o trabalho adicional em fase recursal, os honorários devidos pelo apelante ficam majorados em 1% (artigo 85, § 11, do CPC).

Considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, à luz do entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça quanto à desnecessidade da citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006, p. 240).

Na hipótese de interposição ou oposição de recurso contra esta decisão, ficam as partes intimadas, a partir da publicação, a manifestarem, expressamente, na petição de interposição ou razões recursais, se se opõem à forma de julgamento virtual, nos termos da Resolução 549/2011 do Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça.

EDUARDO PRATAVIERA

Relator