TJSP • Procedimento Comum Cível • XXXXX-45.2016.8.26.0602 • 2ª Vara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo - Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA de Sorocaba 2ª Vara Cível Rua 28 de Outubro, 691, Sorocaba - SP - cep XXXXX-080 Horário de Atendimento ao Público: das 12h30min às19h00min XXXXX-45.2016.8.26.0602 - lauda SENTENÇA Processo Digital nº: XXXXX-45.2016.8.26.0602 Classe - Assunto Procedimento Comum Cível - Antecipação de Tutela / Tutela Específica Requerente: Maria Madalena Rodrigues Requerido: Instituto Nacional do Seguro Social CONCLUSÃO Em 15/10/2020 08:40:28, faço estes autos conclusos à MM. Juíza de Direito - Dra. Alessandra Lopes Santana de Mello. Vistos. MARIA MADALENA RODRIGUES, move ação em face de INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, em que pleiteia a concessão de tutela antecipada antecedente para determinar o cancelamento da consignação efetuada em seu benefício de auxílio-acidente, em razão do recebimento cumulativo do auxilio-doença previdenciário e do auxilio- acidente, nos meses de agosto e setembro/2019 (fls. 01/06). Juntou documentos (fls. 07/18). Em decisão proferida à fl. 19, foi deferida à autora a gratuidade processual, bem como houve determinação para formulação de pretensão definitiva, por dispor dos elementos à propositura da ação. Às fls. 22/27, houve emenda à inicial, em que a autora reitera o pedido de tutela provisória de urgência ao cancelamento da consignação realizada no seu benefício auxílio-acidente, pugna pela devolução dos valores já descontados desde a competência de agosto/2016, incluído o 13º salário, até a efetivação da tutela, bem como requer o pagamento de auxílio-doença previdenciário no período de 01.10.2016 a 10.10.2016. Alega, em síntese, receber auxílio-doença previdenciário desde 14.12.2013, por ter sido acometida de enfermidade nos pés denominada Hallux Valgo, CID M20.1. Sustenta também ter sofrido acidente de trabalho na empresa em que exerce sua atividade profissional, ocasionando-lhe doença nos seus membros superiores (LER/DORT). Assevera ter recebido auxílio-doença acidentário por um período e, posteriormente, ter sido concedido o benefício de auxílio-acidente desde 29.07.2010, por meio de ação judicial em trâmite pela 5ª Vara Cível desta Comarca sob o nº XXXXX-13.2011.8.26.0602. Afirma ter o réu encerrado o benefício de auxílio-doença após a implantação do benefício auxílio-acidente, em 01.08.2016, com a justificativa de que não pode haver a cumulação de recebimento dos dois benefícios. Relata ter o réu consignado, indevidamente, no seu benefício de auxílio-acidente, o desconto de 30% do seu pagamento até a quitação do débito referente aos valores recebidos por ela, nos meses de agosto e setembro/2016, em razão da cumulação de benefícios. Salienta ter sido novamente concedido pelo INSS, na esfera administrativa, em outubro/2016, o auxílio-doença, por ter este fato gerador diverso do auxílio-acidente, estando recebendo, atualmente, os dois benefícios previdenciários cumulativamente. Requer, pois, a concessão de tutela provisória de urgência para determinar o cancelamento da consignação efetuada no seu benefício do auxílio-acidente (176.970.834-8). Ao final, pugna pela devolução dos valores descontados do benefício de auxílio-acidente, incluído do 13º salário até a efetivação da tutela, referentes aos meses de agosto e setembro/2016, em que houve recebimento cumulativo dos benefícios previdenciários, bem como pleiteia pelo pagamento pelo réu do auxílio-doença no período de 01.10.2016 a 10.10.2016 (fls. 22/27). Juntou documentos (fls. 28/29). Em decisão proferida à fl. 30, foi deferida a concessão da tutela de urgência requerida, para impor ao réu que se abstenha de realizar novos descontos no auxílio-acidente pago mensalmente à autora, a pretexto de cumulação indevida de benefícios, sob pena de multa equivalente ao quádruplo do montante indevidamente suprimido. Às fls. 34/35, o réu comprovou o cumprimento da medida liminar, tendo realizado o cancelamento dos descontos no benefício de auxílio-acidente da autora. Em contestação, o INSS sustentou haver previsão legal para a inacumulabilidade dos auxílio-acidente e auxílio-doença (Lei nº 8.213/91, art. 86, § 2º), haja vista o gozo do auxílio-acidente pressupor a cessação do auxílio-doença, pois enquanto estiver sendo pago não há suporte para afirmar que as lesões estão consolidadas. Alegou não derivarem o auxílio-doença e o auxílio-acidente recebidos pela autora de fatos geradores distintos, uma vez que, embora ela tenha recebido auxílio-doença em decorrência da moléstia nos pés (CID M201), referido benefício também foi concedido igualmente em razão do diagnóstico secundário classificado com o CID M65 - sinovite e tenossinovite, cuja doença ensejou a concessão do auxílio-acidente. Asseverou a impossibilidade de conhecimento pelo juízo do pedido de pagamento pela ré do auxílio-doença pelo período de 01.10.2016 a 10.10.2016, por ter a autora requerido a concessão do aludido benefício perante o INSS somente em 10.10.2016, sendo devido apenas a partir de referida data. Subsidiariamente, pronunciou-se sobre a observância da prescrição quinquenal, juros, correção monetária e honorários advocatícios (fls. 38/43). Juntou documentos (fls. 44/95). Houve réplica (fls. 100/102). Instadas as partes a especificar as provas de seu interesse, a autora pleiteou pelo julgamento antecipado da lide, tendo o réu pugnado pela produção de prova pericial médica (fls. 109 e 11/129). Em decisão proferida à fl. 130, foi determinado à autora para que informasse nos autos acerca do andamento processual do Agravo de Instrumento sob nº XXXXX-14.2017.8.26.0000, interposto em face de decisão proferida nos autos do Processo nº XXXXX-13.2011.8.26.0602, em trâmite pela 5ª Vara Cível dessa Comarca, que analisou pedido igual/semelhante ao deduzido nos autos da presente demanda, ensejando a mesma discussão acerca da possibilidade de cumulação entre auxílio-acidente e auxílio-doença. Às fls. 132/205, a autora esclareceu ser diferente o sobredito pedido formulado na fase de execução dos autos nº 0019196-13.2011.8.26.602, em trâmite pela 5ª Vara Cível desta Comarca, haja vista nestes autos a discussão acerca da possibilidade de cumulação dos benefícios referirem-se ao período posterior a implantação do auxílio-acidente ocorrida em 01.08.2016 e naqueles autos em relação ao período anterior a implantação do aludido benefício. Às fls. 222/237, a Serventia certificou ter havido o julgamento definitivo do Agravo de Instrumento nº XXXXX-14.2017.8.26.0000. É o relatório. Decido. O feito comporta julgamento no estado em que se encontra, por versarem as questões controvertidas sobre matéria de direito e, no plano dos fatos, por ser despicienda a dilação probatória ( CPC, art. 355, inc. I). Os documentos amealhados às fls.168/192, 194/200 e 222/236 demonstram não ter havido análise do mérito do pedido formulado pela autora nos autos do Processo nº 0019196-13.2011.8.26.602, em trâmite pela 5ª Vara Cível desta Comarca, acerca da possibilidade de cumulação do auxílio-acidente e do auxílio-doença, por não ter sido aventada a questão na fase de conhecimento daquela lide, tendo ocorrido a preclusão. A procedência da pretensão inicial é a medida de rigor. A autora demonstrou ter sido beneficiária de auxílio-doença previdenciário de 14.12.2013 a 31.07.2016 (fl. 12). Restou incontroverso ter o réu cessado aludido benefício previdenciário em razão do início de pagamento do auxílio-acidente concedido à autora por meio de ação ajuizada perante o Juízo da 5ª Vara Cível desta Comarca (Processo nº 0019196-13.2011.8.26.602) (fls. 12, 112/113 e 121). O réu encerrou o benefício de auxílio-doença da autora, em vista da previsão legal de inacumulabilidade dos benefícios previdenciários auxílio-doença e auxílio-acidente, nos termos do art. 86, § 2º, da Lei nº 8.213/91 e art. 104, § 6º, do Decreto nº 3.048/99. Por ter efetuado os pagamentos cumulativos dos dois benefícios previdenciários nos meses de agosto e setembro/2016, o réu consignou no auxílio-acidente da autora os descontos de 30% do valor por ela recebido mensalmente, até a integral restituição dos valores pagos de forma cumulada. Ocorre que, conforme disposto no art. 104, § 6, do Decreto nº 3.048/99, a vedação de cumulação do recebimento dos benefícios de auxílio-acidente e auxílio-doença se dá quando os fatos geradores dos referidos benefícios forem os mesmos. As partes concordam ter sido concedido o auxílio-acidente à autora em decorrência da enfermidade nos seus membros superiores, CID M65 – sinovite e tenossinovite (LER/DORT). Os documentos carreados aos autos pelo próprio réu evidenciam ter sido concedido à autora o benefício do auxílio-doença previdenciário referente ao período de 14.12.2013 a 31.07.2016, em razão de doença nos seus pés, denominada Hallux Valgo, CID M201 (fls. 49/54 e 122/126). Em que pese tenha na avaliação administrativa do perito do INSS, constado todas as queixas da autora no momento da consulta, entre elas a moléstia dos membros superiores (CID M65), forçoso reconhecer ter a doença dos pés da autora (M201 - Hallux Valgo) sido o diagnóstico principal a ensejar a concessão do benefício auxílio-doença de 14.12.2013 a 31.07.2016 (fls. 49/54 e 122/126). Tal entendimento é corroborado pelo fato de ter o réu, em menos de dois meses após ter encerrado o benefício de auxílio-doença da autora, em perícia realizada em 06.09.2016, reconhecido novamente o direito da autora ao recebimento do auxílio-doença decorrente de enfermidades nos pés (M201 – Halluz Valgo), tendo a partir de 10.10.2016 efetuado os pagamentos cumulativos dos dois benefícios previdenciários à autora (fls. 13, 28/29, 47, 54 e 122). Nestes termos, forçoso reconhecer, in casu, a possibilidade de cumulação dos benefícios de auxílio-acidente e auxílio-doença previdenciário, haja vista a distinção dos fatos geradores. Nesse sentido, já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça/SP, in verbis: "Acidente do Trabalho – Execução – Cumulação entre auxílio acidente e auxílio doença com fatos geradores distintos – Possibilidade – Recurso do INSS improvido. Não conheço do recurso oficial e nego provimento ao apelo do INSS." (TJSP; Apelação / Remessa Necessária XXXXX-12.2009.8.26.0000; Relator (a): Luiz Felipe Nogueira; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Público; Foro de Guarulhos - 3.VARA CIVEL; Data do Julgamento: 18/06/2019; Data de Registro: 24/06/2019) (grifo nosso). "Apelação - Cumulação de benefícios Auxílio-acidente e auxílio-doença - Possibilidade - Fatos geradores diversos. Prescrição quinquenal – Não ocorrência – Inteligência do art. 103, § 2º, da Lei nº 8.213/91. Acidente do Trabalho – Acidente de trajeto – Auxílio-acidente – Comprovado o nexo causal entre o infausto e a redução parcial e permanente da capacidade laborativa, o benefício é devido – Inteligência do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Auxílio-acidente – Termo inicial – Dia seguinte ao da cessação do último auxílio-doença – Inteligência do art. 86, § 2º, da Lei nº 8.213/91. Débitos em atraso do INSS – Juros e correção monetária – Considerando que a data de início do pagamento do benefício é posterior ao início da vigência da Lei nº 11.960/09, em 30.06.2009, deverão ser aplicados os índices definidos pelo artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, até a modulação dos efeitos nas ADIs nº 4.357, 4.372, 4.440 e 4.425, julgadas pelo Supremo Tribunal Federal, e o decidido sobre o tema nº 810. Processual Civil – Acidente do Trabalho – Honorários Advocatícios, art. 85, incisos I e IV do § 2º e § 3º, do CPC/2015 – Fixação postergada para a fase da execução, por ausência de parâmetros. CONFERE-SE PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS OFICIAL E DA AUTORA. NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS." (TJSP; Apelação / Remessa Necessária XXXXX-93.2017.8.26.0053; Relator (a): Afonso Faro Jr.; Órgão Julgador: 17ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3ª Vara de Acidentes do Trabalho; Data do Julgamento: 27/03/2018; Data de Registro: 27/03/2018) (grifo nosso). Assim, deverá ser ratificada integralmente a decisão liminar concedida à fl. 30 referente a imposição ao réu do cancelamento dos descontos consignados no benefício de auxílio-acidente da autora, bem como ser necessária a devolução à autora dos valores já descontados no referido benefício, incluído o abono anual, a título de repetição dos valores recebidos por ela de forma cumulada dos benefícios auxílio-acidente e auxílio-doença, nos meses de agosto e setembro/2019. A uma, por ser admissível, no caso em tela, a cumulação dos benefícios de auxílio-doença e auxílio-acidente, por terem fatos geradores diversos. A duas, porque mesmo na eventual impossibilidade de cumulação de benefícios acidentários, forçoso reconhecer ter a autora agido com boa-fé no recebimento dos valores creditados pela autarquia. Os valores recebidos pela autora guardam natureza alimentar, do que decorre a irrepetibilidade, quando não demonstrada má-fé do destinatário. Neste sentido, já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça/SP, in verbis: "APELAÇÃO – CUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS. Auxílio-acidente e aposentadoria. Revisão do benefício realizada dentro do prazo decadencial. Cessação do auxílio-acidente devida. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. São indevidos os descontos realizados no benefício previdenciário, quando recebidos de boa-fé pelo segurado. Precedentes do STJ e deste Tribunal. Pagamento a maior que decorreu de erro exclusivo do INSS. Inexigibilidade dos valores reconhecida. PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO ACIDENTÁRIA - HONORÁRIOS. Honorários advocatícios fixados por apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 8º do NCPC, em vista da sucumbência recíproca, observado o disposto no art. 129, parágrafo único da Lei nº 8.213/91 e Súmula 110 do STJ. Recurso parcialmente provido." (TJSP; Apelação Cível XXXXX-53.2017.8.26.0114; Relator (a): Nuncio Theophilo Neto; Órgão Julgador: 17ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 6ª Vara Cível; Data do Julgamento: 18/02/2020; Data de Registro: 28/02/2020) (grifo nosso). Configurada a boa-fé da autora, bem como a possibilidade de cumulação dos benefícios previdenciários, no caso em tela, forçoso reconhecer a irrepetibilidade do montante recebido pela autora mediante pagamento espontâneo da autarquia. Caberá ao réu, ainda, efetuar o pagamento do auxílio-doença à autora, relativo ao período de 01.10.2016 a 10.10.2016, haja vista ter sido indevido o encerramento do aludido benefício previdenciário, a partir de 01.08.2016. À vista do exposto, julgo procedente a pretensão inicial, para ratificar integralmente a decisão liminar de fl. 30. Condenar o INSS a restituir à autora os valores descontados indevidamente no auxílio-acidente pago à autora a título de repetição dos valores pagos, nos meses de agosto e setembro/2016, a título de auxilio-doença previdenciário, uma vez reconhecida a legitimidade da cumulação dos benefícios auxílio-doença e auxílio-acidente. Condenar, outrossim, o réu INSS ao pagamento de auxílio-doença previdenciário no período de 01.10.2016 a 10.10.2016. O pagamento atrasado deverá ser realizado de uma só vez. No que tange à correção monetária, determino que seja realizada desde as datas em que foram realizados os descontos consignados e data em que deveria ter sido efetuado o pagamento do benefício (01.10.2016 a 10.10.216), com base no IPCA-E, nos termos do Tema nº 810 do STF, resultante do RE (com repercussão geral) nº 870.947-SE, julgado em 20.09.2017, partindo-se da renda mensal inicial devidamente reajustada pelos índices de manutenção no decorrer do tempo, sem prejuízo de eventual modificação após a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade pelo STF deste diploma legal. Anoto que o IPCA-E também será o indexador a ser aplicado a partir do termo final considerado no cálculo de liquidação que vier a ser aprovado na execução, para efeito de atualização do precatório, conforme entendimento jurisprudencial a respeito, sem prejuízo de eventual modificação após a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade pelo STF deste diploma legal. Os juros de mora, contados a partir da citação, devem incidir globalmente até tal marco processual e, após, decrescentemente, mês a mês, submetendo-se, desde o vencimento de cada parcela, ao artigo 1º-F, da Lei 9.494/1997, com a redação conferida pela Lei 11.960/2009. Declaro o feito extinto, com análise de mérito, com fulcro no art. 487, inc. I, do CPC. Sucumbente, arcará o réu com o pagamento das custas/despesas processuais e honorários do advogado da autora. Dada a iliquidez da sentença, os honorários serão arbitrados na fase de liquidação/execução, consoante o disposto no art. 85, § 3º e § 4º, inc. II, do CPC. Proceda-se ao reexame necessário. Determino a remessa dos autos ao Egr. TJSP, assim que decorrido o prazo para recurso voluntário e processado o que houver. Regularizados, e nada mais sendo requerido, independentemente de nova intimação, arquivem-se os autos, observando-se as Normas de Serviço da Corregedoria Geral de Justiça. Publique-se. Intimem-se. Dispensado o registro (Prov. CG n. 27/2016) e o cálculo de apuração do preparo recursal (Comunicado CG n.916/2016 Proc. 2015/65007 DJE de 23.06.2016). Sorocaba, 26 de janeiro de 2021. DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006, CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA