Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AG XXXXX-75.2021.4.04.0000 XXXXX-75.2021.4.04.0000

Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão proferida em mandado de segurança, nos seguintes termos: 1. ADEL EL TASSE impetrou o presente mandado de segurança em face dos atos dos membros da Comissão Permanente Processante da 2ª Região/Núcleo Disciplinar. Relata que tomou posse em fevereiro de 1995 no cargo de Procurador Federal no quadro da Advocacia-Geral da União, época que exercia legalmente a advocacia privada concomitante com a advocacia pública, sem qualquer conflito ou prejuízo para a advocacia pública, desde que inexistia impedimento legal para tanto. No ano de 2001 sobreveio a publicação da MP XXXXX-43, vedando expressamente aos procuradores federais o exercício da advocacia fora das atribuições do cargo. A questão foi submetida à controle de constitucionalidade através da ADI n. 4036 perante o Supremo Tribunal Federal, sob o argumento de que o comando normativo: a) violação ao direito fundamental de livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (inciso XIII do art. 5º da CF); b) ofensa à garantia constitucional do direito adquirido; e, c) desrespeito aos princípios constitucionais da isonomia e da razoabilidade. Todavia, em 19/05/2009, a ação constitucional teve o seu seguimento denegado por decisão monocrática proferida pelo Ministro Ayres de Britto, em reconhecimento da ilegitimidade ativa dos autores, bem como porque os requerentes não impugnaram todo o complexo normativo da matéria. Tal decisão restou posteriormente confirmada por decisão colegiada da Corte. Ocorre que o Impetrante, até mesmo antes da decisão prolatada pelo c. STF já havia abandonado a advocacia privada, tendo substabelecido todos os processos desde o ano de 2006. Inobstante tal fato, a atuação profissional do Impetrante restou sindicada pelo órgão ao qual é vinculado, a partir dos Autos de Processo Disciplinar n. 00407.004804/2013-38, através do qual restou reconhecida a prescrição da pretensão punitiva no caso em concreto Para a surpresa do Impetrante e, a despeito deste, há mais de 14 (quatorze) anos estar se dedicando exclusivamente à advocacia pública, teve contra si instaurado novo processo disciplinar, no qual a administrativa tentar reavivar fatos que examinados anteriormente e, ainda, criar situações inexistentes a guisa de legitimar o exercício do poder disciplinar no caso em concreto. O PAD (00407.045575/2018-16) foi instaurado a partir de denuncia formalizada Pedro Henrique Xavier - pretensamente fundada no artigo 66, II e III, da Lei Federal n. 13.502/2017, tendo como escopo a apuração de eventual falta funcional decorrente de suposta prática de advocacia privada. Para fundamentar o pleito inicial o denunciante Pedro Henrique Xavier deduziu, de forma mendaz diz o autor, que a despeito da impossibilidade de exercer advocacia privada, permanece a agir às margens da legalidade, conforme fazem prova os autos de Habeas Corpus XXXXX, em trâmite perante o Superior Tribunal de Justiça, em que existe inequívoca comprovação do exercício da advocacia para além das atribuições do cargo de Procurador Federal. Alega que o feito foi autuado, remetido à divisão de assuntos disciplinares da AGU, e nomeado como Presidente da Comissão de Processo Administrativo Disciplinar, o Procurador Federal THIAGO COSTA BOLZANI, matrícula SIAPE nº 1.585.132 e, como membros, o Procurador Federal LEONARDO VIZEU FIGUEIREDO, matrícula SIAPE n. 1.379.109, e o Técnico Previdenciário Contador LUIZ TEODORO FERRAZ VIEWEGER, matrícula SIAPE 0.927.663. Que após a notificação, rechaçou as alegações e comprovou a inexistência de prática de advocacia privada e, a despeito da robusta prova documental anexada, a instrução seguiu com a colheita de depoimento das testemunhas de defesa e de acusação, bem como o depoimento pessoal do impetrante. Após, o Presidente da CPAD declarou encerrada a fase instrutória, tendo em vista a existência de acervo probatório robusto, pelo que apresentaram o Termo de Indiciamento. Que foi efetivamente notificado da referida decisao em 14/04/2020, todavia, ressaltou a impossibilidade material de exercer a sua defesa diante do estado de emergência sanitária. Inobstante a impossibilidade fática de efetuar a sua defesa, o PAD continuou com o trâmite regular. Que os prazos do restaram suspenso por aplicação da previsão da MP928/2020 em decisao de 07/07/2020, entretanto, sem que fossem alteradas nas questões de fato de direito, em 28/07/2020 foi expedido novo mandado de citação. Em resposta, em 30/07/2020, o impetrante interpôs pedido de reconsideração c/c recurso hierárquico, pois os prazos estavam suspensos e a elaboração de defesa exigia acesso aos autos de processos físicos antigos, arquivados há anos perante o Poder Judiciário, e que a pandemia obstava a realização das diligências necessárias para o desarquivamento e retirada de cópias. O pedido de reaberuta de prazo foi indeferido. Antes da notificação do último indeferimento de prorrogação de prazo, o impetrante arguiu a suspeição dos membros da Comissão Processante (em 10/08/2020). Sequencialmente (24/08/2020), o impetrante arguiu questão de ordem, desde que a Comissão Processante deixou de dar prosseguimento aos recursos hierárquicos interposto. Registrou-se que a decisão sobre as matérias arguidas por parte da autoridade administrativa competente (hierarquicamente superior), se fazia imprescindível para o regular andamento do PAD. No entanto, em 25/08/2020, a Comissão Processante declarou a revelia do impetrante e designou defensor dativo, o Procurador Federal Augusto César Monteiro Filho (SIAPE n. 1.482.127). Que interpôs recurso, porém, o referido recurso igualmente não foi devidamente processado. Que protocolou pedido de perda do objeto da portaria que nomeou o defensor dativo diante a constituição formal de procurador para representar os interesses do impetrante, que apresentaria defesa no prazo legal. Que a Comissão Processante disponibilizou login e senha para acesso ao sistema Sapiens e ao PAD, que o impetrante, por advogado, apresentou defesa escrita Sequencialmente, novamente para a surpresa do impetrante, o acesso ao PAD restou aniquilado, o que persiste até a presente data. Argumenta que os fatos narrados demonstram de forma clara e objetiva que os Membros da Comissão Processante, Autoridades Coatoras, realizaram diversos atos ilegais e abusivos no bojo dos Autos de PAD n. 00407.045575/2018-16, os quais, na expressão da Lei Federal n. 12.016/2009, violamo direito líquido e certo do Impetrante de não ser processado no caso em concreto e ou, de forma subsidiária, de assegurar ao Impetrante todas as garantias constitucionais processuais no curso do processo disciplinar. Estas premissas fáticas, que são incontroversas no PAD, garantem ao Impetrante o direito subjetivo de não ser processado no caso em concreto, mormente porque a narrativa fática descrita no termo de indiciamento não se amolda às hipóteses taxativas previstas no artigo 132 da Lei Federal n. 8.112/1990, não havendo como sustentar a pretensão de aplicação de pena de demissão no caso em concreto. Ainda, o Impetrante não foi ou é o responsável pela constituição e/ou manutenção da Sociedade de Advogados. Nestes termos, um mero ofício da Comissão Processante bastaria para a comprovação deste fato. Mas ainda que assim não o fosse, a simples inclusão do nome do Impetrante como integrante da banca de advogados em site não configura prática de advocacia privada, desde que tal conduta não se amolda às hipóteses previstas no artigo 1º da Lei Federal n. 8.906/1994 (Estatuto da OAB). É o relatório, com o uso de expressões constantes na petição inicial. Decido. 2. Para a concessão da medida liminar em mandado de segurança, necessária a presença concomitante do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação no curso do processo, bem como da probabilidade do direito alegado. Quanto à taxatividade dos incisos do art. 132 da Lei 8.112/1990, observo que não obstante a prática de atividades em conflito de interesses no exercício do cargo público não esteja inserido no rol original da lei, o parágrafo único do art. 12 da Lei Lei 12.813/2013, estendeu expressamente a possibilidade de aplicação da pena de demissão para a hipótese: Art. 5º Configura conflito de interesses no exercício de cargo ou emprego no âmbito do Poder Executivo federal: [...] III - exercer, direta ou indiretamente, atividade que em razão da sua natureza seja incompatível com as atribuições do cargo ou emprego, considerando-se como tal, inclusive, a atividade desenvolvida em áreas ou matérias correlatas; [...] Art. 12. O agente público que praticar os atos previstos nos arts. 5º e 6º desta Lei incorre em improbidade administrativa, na forma do art. 11 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, quando não caracterizada qualquer das condutas descritas nos arts. 9º e 10 daquela Lei. Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no caput e da aplicação das demais sanções cabíveis, fica o agente público que se encontrar em situação de conflito de interesses sujeito à aplicação da penalidade disciplinar de demissão, prevista no inciso III do art. 127 e no art. 132 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, ou medida equivalente. Art. 13. O disposto nesta Lei não afasta a aplicabilidade da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, especialmente no que se refere à apuração das responsabilidades e possível aplicação de sanção em razão de prática de ato que configure conflito de interesses ou ato de improbidade nela previstos (destacou-se). Assim, não há que se falar em ausência de previsão legal prévia da pena de demissão para a prática de atividade conflitante. Destaquei o termo 'indiretamente' do inciso III do art. 5º da Lei 12.813/2013, pois ganha especial relevância para o caso em concreto. Para a configuração do conflito de interesses não é necessário que o impetrante seja flagrado praticando diretamente atos da advocacia privada, como subscrevendo peças para defesa judicial ou extrajudicial de pessoa diversa da União, ato indiretos igualmente são suficientes para configuração da advocacia privada para os fins da previsão da lei 12.813/2013. Neste ponto, entendo pertinente fazer o recorte de como o autor se apresenta no sítio eletrônico da associação de advogados ao qual o seu nome está vinculado (em 06/11/2020): Essa é a imagem inicial do sítio eletrônico e em nenhum lugar o ilustre impetrante informa ao interessado que ele está expressamente proibido de exercer as atividades da advocacia, conforme resultado, ainda não definitivo, da ação 5042937-54.2011.404.7000. Destaco o fato de o impetrante não ter cancelado a sua inscrição perante os quadros da OAB: Igualmente merece destaque a existência de quatro ações na Justiça Federal do Paraná em que a inscrição do impetrante como advogado privado esteja vinculado a pessoa física: Portanto, a postura pública do impetrante dá a entender que está disponível para a advocacia privada e que qualquer um que escolha o referido escritório de advocacia terá a seu dispor o vasto conhecimento e experiência do profissional em amplo destaque, ainda que diretamente o seu nome não constasse em peças judiciais/extrajudiciais ou pareceres jurídicos. O erro descrito no capítulo 2.1.3 FATO 3 da petição inicial, ainda que não tenha sido praticado diretamente pelo impetrante, reforça a percepção pública de que ele é o advogado [privado] responsável pelas ações patrocinadas pelo Escritório El Tasse. Reitero que a questão a ser analisada não é exclusivamente a atuação direta do impetrante, o seu comportamento indireto é suficiente para a configuração do conflito de interesse, apesar do comportamento direto da advocacia privada, como a assinatura da peça inicial de Habeas Corpus ajude a tese do controle interno da AGU (evento 1, OUT3, p. 10): Quanto a atuação do impetrante no caso "operação fim de feira", os atos por ele classificados como orientação acadêmica igualmente podem ser qualificados como assessoria jurídica, ato esse privativo da advocacia privada, e incompatível com o exercício do cargo de advocacia pública. Parece igualmente incomum que o impetrante afirme que estava acompanhando o processo para fins científicos (desenvolvimento de teses doutrinárias) enquanto demonstrou clara proximidade com o advogados da ação ao acompanhar a causa. Pergunto se o impetrante solicitou a autorização do juízo competente para acompanhar a demanda para fins científicos, ou o acesso aos autos que tramitavam em segredo de justiça se deu por meio da advogada a qual disponibilizava seus vastos conhecimentos técnicos. O fato de a 'orientação' ter sido dada para advogada que explorava o fundo de comércio com o nome de seu falecido pai, colocar maiores dúvidas sobre a eticidade do comportamento. Ressalte-se a perfunctoriedade do exame suso em cognição sumária. A despeito disso, suficiente para elidir o fumus boni iuris necessário a decisão liminar calcada em percepção de mérito. Contudo, as diversas falhas processuais na condução dos PAD apontadas na inicial exigem decisão cautelar deste Juízo, obstante inutilidade de eventual concessão da segurança. 3. Ante o exposto, defiro em parte a medida liminar para determinar: a) a suspensão dos efeitos de eventual sanção aplicada em razão do PAD 00407.045575/2018-16 b) determinar que as autoridades impetradas adotem as medidas necessárias ao acesso irrestrito do impetrante/indiciado, e de seus procuradores regularmente constituídos, aos autos do PAD 00407.045575/2018-16. Cópia desta decisão assinada poderá se utilizada como expediente a ser encaminhado pela parte impetrante para garantir a celeridade no cumprimento da ordem liminar. ACESSO À INTEGRALIDADE DOS AUTOS: Trata-se de processo eletrônico sendo desnecessário o encaminhamento de cópia impressa da inicial, decisão e demais documentos, nos termos da Consolidação Normativa da Corregedoria do TRF4ªR. O acesso se faz no sítio eletrônico: https://eproc.jfpr.jus.br seguido dos seguintes passos: a) Seleção da aba à "Consulta Pública", seguida da sub-aba "Justiça Comum/JEF (V2); b) Digitação do número do processo judicial: XXXXX20204047000 no campo apropriado; c) Digitação da chave eletrônica: XXXXX no campo apropriado. 4. Intime-se a impetrante. 5. Intimem-se e notifiquem-se as autoridades impetradas, procurador federal THIAGO COSTA BOLZANI (matrícula SIAPE nº 1.585.132), Procurador Federal LEONARDO VIZEU FIGUEIREDO (matrícula SIAPE n. 1.379.109) e o Técnico Previdenciário Contador LUIZ TEODORO FERRAZ VIEWEGER (matrícula SIAPE 0.927.663) 1, da presente decisão e para que preste as informações no prazo de dez dias, nos termos do inciso I do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009. 6. Intime-se a União (AGU) nos termos do inciso II do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009, acerca do interesse em ingressar no feito. 7. Intime-se a OAB/PR para informar se possui interesse em acompanha o feito (art. 11, IV e § 1º da Lei 8.906/19942). Prazo de 10 (dez) dias. 3.Após, dê-se vista ao MPF para elaboração de parecer. Prazo de 10 (dez) dias. 4. Com a juntada do parecer, sigam os autos conclusos para sentença. Em suas razões, a agravante alegou: (1) a inadequação da via processual eleita; (2) a ilegitimidade passiva da autoridade coatora; (3) a regularidade do processo administrativo disciplinar, e (4) a impossibilidade de membros da Advocacia-Geral da União exercerem a advocacia privada. Com base nesses fundamentos, requereu a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, seu provimento. É o relatório. Decido. I - As questões atinentes à (in) adequação da via processual eleita e à (i) legitimidade passiva da autoridade coatora não foram examinadas pelo juízo a quo e, ainda que sejam de ordem pública e conhecíveis de ofício, não podem ser apreciadas, de plano, por esta Corte, sob pena de injustificada supressão de instância. II - E firme, na jurisprudência, a orientação no sentido de que O controle jurisdicional do PAD restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e a legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo, a impedir a análise e valoração das provas constantes no processo disciplinar ( MS XXXXX/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 25/2/2016, DJe 06/4/2016) (STJ, 1ª Seção, MS XXXXX/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 14/12/2016, DJe 17/04/2017 - grifei). A situação fático-jurídica sub judice - que envolve a regularidade do processo administrativo disciplinar n.º 00407.045575/2018-16, instaurado contra o agravado, por suposto exercício de advocacia privada fora das atribuições institucionais (INF_MSEG1 do evento 17 dos autos originários) - é controvertida e reclama um mínimo contraditório, incabível na via estreita do agravo de instrumento. Conquanto milite em favor dos atos administrativos a presunção de legalidade, (1) é impositivo assegurar a utilidade da prestação jurisdicional, com a cautela adotada pelo juízo a quo; (2) a imediata execução de eventual sanção disciplinar (p. ex., a suspensão por 120 (cento e vinte) dias, limitada a 90 (noventa) dias, como sugerida pela Comissão processante em seu relatório final) produzirá efeitos irreversíveis, antes de um juízo definitivo sobre a regularidade da ação punitiva da Administração; (3) remanesce controvertido o acesso do agravado à íntegra do processo administrativo disciplinar, para fins de defesa (PET1 do evento 3 dos autos originários), e (4) a medida liminar é de natureza precária e temporária e não acarretará prejuízo irreparável à agravante, que poderá aplicar a penalidade, tão-logo resolvido o litígio. Diante desse contexto, e considerando o rito célere do mandado de segurança, não há periculum in mora hábil a justificar a antecipação da tutela recursal. Ante o exposto, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso. Intimem-se, sendo o agravado para contrarrazões. Após, ao Ministério Público Federal.