Tribunal Regional Federal da 5ª Região TRF-5 - APELAÇÃO CÍVEL: AC XXXXX-76.2007.4.05.8200 - Inteiro Teor

RELATÓRIO

O SR. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA (RELATOR):

Trata-se de embargos de declaração manejados pelo Ministério Público Federal contra acórdão assim ementado:

"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (ARTS. 10, CAPUT E INC. VIII, E 11, CAPUT, DA LEI 8.429/92). CONTRATO FIRMADO COM CONSTRUTORA. CESSÃO APÓS NUMEROSAS PARALISAÇÕES. POSSIBILIDADE. PREVISÃO LEGAL À ÉPOCA. ORIENTAÇÃO CONTRÁRIA DO TCU. JULGAMENTO POSTERIOR AO FATO. INAPLICABILIDADE. PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA. COMPORTAMENTO DOLOSO. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. REFORMA. PROVIMENTO.

1. Retorno dos autos à turma julgadora para eventual exercício do juízo de retratação (art. 1.040, II, CPC), tendo em vista que o eg. STF, no julgamento do ARE XXXXX (Tema 1199), da relatoria do Min. Alexandre de Moraes, deixou assentado, dentre outros pontos, que o novo regime prescricional previsto na lei não é retroativo e que os prazos passam a contar a partir de 26/10/2021, data de publicação da norma. Assim sendo, tal qual ocorrido em outros processos submetidos a esta 2ª Turma, fica afastado o reconhecimento da prescrição, passando-se ao exame do mérito do apelo.
2. Apelações interpostas pelos réus em face de sentença com que o Juízo da 2ª Vara Federal/PB os condenou pela prática de atos de improbidade administrativa subsumidos nos arts. 10, caput e inciso VIII, e 11, caput, da Lei nº 8.429/92, às sanções previstas no art. 12, II e III, do mesmo diploma.
3. Demanda firmada na alegação de que o Município de João Pessoa/PB, durante a administração do réu CDLF, firmou contrato de repasse com a União, em 28.12.1998, por intermédio da Caixa Econômica Federal, para receber R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais) em verbas federais destinadas à"infraestrutura do transporte coletivo e segurança viária em vários bairros da cidade de João Pessoa-PB".
4. De acordo com o MPF, para a execução do objeto, apesar da exigência constitucional de realização de licitação, o então prefeito CDLF, com a participação do então secretário de infraestrutura PHDL (já falecido e representado nos autos por seu espólio), entregou, em 29.3.1999, o objeto contratual à empresa COJUDA - CONSTRUTORA JULIÃO ANTÃO, por meio de um aditivo contratual. O contrato que recebeu aditivo (Contrato Administrativo nº 03/92) fora originalmente celebrado pelo município com a construtora COESA ENGENHARIA LTDA., em 13.5.1992, através da Concorrência Pública nº 06/91.
5. Com isso, esclarece a inicial, a COESA repassou, em 23.3.1999, por meio de cessão de direitos e obrigações, a execução do contrato para a construtora COJUDA, representada por seu administrador JADM. Daí, o autor da demanda sustenta que a concorrência pública realizada em 1991, assim como o contrato firmado com a COESA, em 1992, por serem bem anteriores, não se prestariam a justificar a assunção do objeto do contrato de repasse firmado em 1998. Assim, teria havido contratação irregular da COJUDA, burlando-se a regra constitucional da licitação.
6. Não bastasse, o Parquet alardeia a ocorrência de superfaturamento durante a realização da obra, acarretando prejuízo ao erário então calculado em R$ 769.930,17, valor esse considerado como sobrepreço na compra de materiais, conforme os parâmetros registrados pelo Sistema SICRO, do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT).
7. Frente a esse quadro, o douto juízo a quo entendeu configurada a improbidade administrativa, tanto pela ausência de licitação, quanto pela subrogação contratual, assim como pelo superfaturamento, impondo aos réus, além das sanções do art. 12, a obrigação de ressarcimento ao erário no valor de R$ 760.564,00.
8. Sentença que merece reforma, haja vista não se verificar, aqui, a demonstração de qualquer prejuízo experimentado pela municipalidade, a justificar a condenação dos réus pela prática do art. 10, seja pelo caput, seja por algum de seus incisos. Vale ressaltar, nesse contexto, que a nova redação do caput, em decorrência das alterações operadas pela Lei nº 14.230/2021, passou a exigir ação ou omissão dolosa,"que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres"dos órgãos e entidades da federação. Logo, não há que se falar em dano presumido, até porque o valor do contrato de repasse restou utilizado integralmente na realização das obras, tal qual reconhecido pela sentença.
9. É imprescindível ressaltar, nesse contexto, que, somente em decisão plenária de 24.2.2002, veio a lume a orientação do Tribunal de Contas de União no sentido de que"é ilegal e inconstitucional a subrogação da figura da contratada ou a divisão das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, por contrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituição) e os arts. 2º, 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/93"(Decisão nº 420/2002, publicada no DOU de 10.5.2002). Por conseguinte, o procedimento de cessão (ou subrogação) contratual de que se ocupam os autos, embora proscrito nos dias atuais, era perfeitamente aceitável no período em que ocorreu (março de 1999).
10. Como bem esclarece a sentença, o art. 68, VI, do DL nº 2.300/86, vigente à época da celebração do contrato de empreitada com a primeira construtora, previa a possibilidade de cessão do objeto, desde que houvesse previsão no edital e no contrato, o que, de fato, existia. Além disso, tal qual ressaltou o magistrado, o advento da Lei nº 8.666/93 não mudou esse quadro, porquanto o regramento estabelecido por seu art. 78, VI, era similar ao do decreto que a antecedeu. Assim sendo, a orientação em contrário do TCU, que somente emergiria 3 (três) anos depois, não pode, por óbvio, ser utilizada como fundamento da condenação dos réus.
11. Diferentemente do que entendeu o julgador, o contrato de empreitada firmado em 1992 continuava vigente quando de sua cessão. A previsão original de duração do contrato era de 300 dias úteis, mas ocorreram sucessivas ordens de paralisação, geralmente em decorrência de" escassez temporária dos recursos alocados para a continuidade das obras ". Nesse cenário, releva notar que existia previsão contratual no sentido de que o prazo inicialmente previsto poderia ser prorrogado, em caso de suspensão temporária da obra determinada pela prefeitura.
12. Embora seja verdade que essa duração do contrato pudesse, como adverte a sentença, ensejar a sua rescisão (arts. 41 do contrato de empreitada e 68 do DL nº 2.300/86), é preciso esclarecer que isso somente ocorreria caso a empresa se sentisse prejudicada pelas paralisações, o que não aconteceu. Logo, embora firmado 6 anos antes, o vínculo contratual ainda persistia no momento em que seu objeto foi assumido pela segunda construtora.
13. Já no tocante ao propalado superfaturamento, a sentença tomou por base o Relatório de Ação de Controle nº 00190.004543/2003-67-A/CGU, no qual consta que ter sido feita uma análise de" uma amostra de serviços no montante de R$ 2.332.000,11, sendo constatada a ocorrência de sobrepreço no item analisado, quando comparado como o preço resultante da composição de custo do DNIT para a região Nordeste. ". Referido documento consigna que a amostra" representa 84,82% do valor pago à COJUDA - Construtora Julião Ltda. "e que" foi verificada uma variação dos preços unitários no percentual de 48%, representando, em termos financeiros, um sobrepreço no valor de R$760.564,36. ".
14. Sucede, porém, que, como demonstra a defesa do ex-prefeito, o Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 434/2006, exarado nos autos do Processo TC nº XXXXX/2005-6, examinou a matéria, tendo afastado o superfaturamento apontado. Para tanto, a corte de contas deixou claro que o parâmetro a ser adotado não é aquele escolhido pela CGU, ou seja, a Tabela SICRO do DNIT, através do qual se encontrou o alegado sobrepreço, mas, sim, o do Sistema SINAPI, que mostra valores diferentes. Logo, não poderia a sentença ter-se valido das meras conclusões da CGU para condenar os apelantes por um suposto superfaturamento, quando este, em verdade, sequer restou positivado.
15. Afora a inexistência de dano ao erário, a afastar a ocorrência de ato de improbidade previsto no art. 10 da Lei nº 8.429/92, percebe-se que, de igual modo, não há espaço para condenação por comportamento subsumido no art. 11 do mesmo diploma, eis que não se apurou, aqui, qualquer ato violador dos princípios reitores da administração pública.
16. Há, na verdade, um inegável exagero na pretensão de ver os apelantes condenados nas penas da Lei nº 8.429/92, a justificar a rejeição da demanda. Conforme já assentado inúmeras vezes pela jurisprudência, as sanções do mencionado diploma legal devem ser reservadas a condutas de especial gravidade, inocorrentes no caso concreto. O que se vê, na verdade, é uma controvérsia acerca da duração do contrato e sobre a possibilidade de sua cessão, o que, como visto nos itens anteriores, era possível naquela época. Além disso, a própria existência da controvérsia, em si mesma, já afastaria o dolo dos agentes, que, na pior das hipóteses, julgavam agir sob o amparo da lei.
17. Improbidade, como se sabe, reclama um tipo qualificado de ilicitude, notadamente marcada por má-fé ou desonestidade. Os autos, porém, passam longe disso, pois não se tem, repita-se, uma conduta da qual tenha resultado prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito, tampouco um comportamento doloso do gestor ou dos contratados pelo município.
18. Provimento dos apelos."

Em suas razões, a embargante argumenta, em suma, que o acordão incorreu em omissão quanto às consequências que decorreram da conduta - e, assim, do dano suportado pela Administração Pública - bem como do dolo dos agentes.

Houve contrarrazões.

É, breve, o relatório.

dca

VOTO

O SR. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA (RELATOR):

Não vejo como os presentes embargos possam ser providos.

De fato, inexiste dúvida --- seja em doutrina, seja em jurisprudência --- acerca dos estreitos lindes cognitivos que lhe são reservados, e daí não se prestarem senão à complementação do julgado (nos casos de omissão) e ao seu esclarecimento (nos casos de contradição, obscuridade ou erro material).

Quer-se dizer com isso que o desejo de empreender outro julgamento para a causa, dada a insatisfação com a apreciação anterior, não encontra nos declaratórios o móvel processual adequado.

É certo que a experiência cataloga casos em que os declaratórios implicam efeitos infringentes. Não ignoro esta realidade. Trata-se, todavia, de acontecimento episódico, esporádico mesmo, decorrente de vícios que, sanados através dos declaratórios, impõem a categórica impossibilidade de convivência entre a apreciação original e a nova, decorrente dos embargos; tirante estes casos raros, o julgamento original mantém-se incólume.

Argumentou-se, em suma, que o acordão incorreu em omissão quanto às consequências que decorreram da conduta - e, assim, do dano suportado pela Administração Pública - bem como do dolo dos agentes.

Dizer isso, porém, é atacar o julgamento e seus fundamentos, e não apontar lacunas ou contradições intestinas de que ele (o julgamento) eventualmente padeça, uma vez que o acórdão vergastado considerou e analisou as questões apontadas nos declaratórios, abraçando, porém, teses diversas das pleiteadas no presente recurso, deixando claro que improbidade reclama um tipo qualificado de ilicitude, notadamente marcada por má-fé ou desonestidade. Os autos, porém, passaram longe disso, pois não se teve uma conduta da qual tenha resultado prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito, tampouco um comportamento doloso do gestor ou dos contratados pelo município.

Não há, assim, bem lidas as razões recursais e os exames empreendidos pelo acórdão embargados, lacunas, contradições, obscuridades e/ou erros materiais suscetíveis de abordagem da via eleita.

Nestes termos, NEGO PROVIMENTO AOS OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

É como voto.

PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA

Desembargador Federal

dca

EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS. PRETENSÃO DE REJULGAMENTO DA CAUSA. IMPRESTABILIDADE DA VIA ELEITA. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO.

1. Não há dúvida --- seja em doutrina, seja em jurisprudência --- acerca dos estreitos lindes cognitivos reservados aos embargos de declaração, que não se prestam senão à complementação do julgado (nos casos de omissão) e ao seu esclarecimento (nos casos de contradição ou obscuridade);
2. Argumentou-se, em suma, que o acordão incorreu em omissão quanto às consequências que decorreram da conduta - e, assim, do dano suportado pela Administração Pública - bem como do dolo dos agentes;
3. Dizer isso, porém, é atacar o julgamento e seus fundamentos, e não apontar lacunas ou contradições intestinas de que ele (o julgamento) eventualmente padeça, uma vez que o acórdão vergastado considerou e analisou as questões apontadas nos declaratórios, abraçando, porém, teses diversas das pleiteadas no presente recurso, deixando claro que improbidade reclama um tipo qualificado de ilicitude, notadamente marcada por má-fé ou desonestidade. Os autos, porém, passaram longe disso, pois não se teve uma conduta da qual tenha resultado prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito, tampouco um comportamento doloso do gestor ou dos contratados pelo município;
4. O desejo de empreender outro julgamento para a causa, dada a insatisfação com a decisão impugnada, não encontra nos declaratórios o móvel processual adequado;
5. Embargos de declaração improvidos.

dca

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que figuram como partes as acima indicadas.

DECIDE a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nos termos do voto do Relator e das notas taquigráficas, que passam a integrar o presente julgado.

Recife, 11 de julho de 2023.

PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA

Desembargador Federal Relator

dca