Tribunal Regional Federal da 5ª Região TRF-5 - APELAÇÃO CIVEL: XXXXX-98.2010.4.05.8200

1. A acusação, em sede de improbidade administrativa, foi dirigida à ex-prefeita de Jacaraú (PB), MARIA CRISTINA DA SILVA, e a dois empresários, EDVALDO FREITAS DA COSTA e EDIVAN FREITAS DA COSTA, objetivando a condenação dos três nas sanções previstas no Art. 12, II, da Lei nº 8.429/92;

2. Alegou-se que o ICP n.º 1.24.000.000051/2008-18, instaurado no âmbito da Procuradoria da República do Estado da Paraíba (a partir das conclusões da Controladoria Geral da União constantes do Relatório de Ação de Controle n.º 00214.000048/2007-97) apurou uma série de irregularidades em licitações realizadas pela Prefeitura Municipal de Jacaraú/PB entre os anos de 2005 e 2006, cujos objetos foram custeados com recursos públicos federais repassados pelo Ministério da Educação;

3. A presente ação teria por escopo as irregularidades constatadas no Convite n.º 11/2005, destinado à aquisição de materiais (de consumo e permanentes) necessários ao funcionamento escolar (voltados à manutenção, conservação e pequenos reparos nas unidades de ensino); os vícios seriam esses: (i) a licitante vencedora foi a empresa Freitas e Costa LTDA; constatou-se, todavia, a participação de duas empresas (Freitas e Costa LTDA e Freitas Comércio de Papelaria LTDA) pertencentes a pessoas de uma mesma família, o que violaria o caráter competitivo do procedimento licitatório; (ii) houve indicação de marca na especificação dos 63 itens constantes da planilha orçamentária, o que contrariaria o disposto no Art. 15, parágrafo 7.º, da Lei n.º 8.666/93; (iii) os valores dos 63 itens da proposta apresentada pela empresa Freitas e Costa LTDA, vencedora do certame, seriam ligeiramente menores do que os apresentados pela empresa Freitas Comércio de Papelaria LTDA, da mesma forma que os preços desta eram ligeiramente mais baixos do que os preços da terceira licitante (Fernandes e Medeiros LTDA), o que demonstraria a existência de conluio entre as empresas; (iv) as certidões apresentadas pelas empresas Freitas e Costa LTDA e Freitas Comércio de Papelaria LTDA foram extraídas da rede mundial de computadores nos mesmos dias e, praticamente, nos mesmos horários; (v) MARIA CRISTINA DA SILVA, ao contratar a Freitas e Costa LTDA, haveria infringido os Arts. 3.º e 15, parágrafo 7.º, I, da Lei n.º 8.666/93, bem como a exigência de atuação ética imposta aos agentes da Administração, violando o dever de impessoalidade na atuação administrativa, o que consubstanciaria a prática de atos de improbidade administrativa previstos no Art. 10, VIII, e no art. 11, caput, da Lei n.º 8.429/92; (vi) os representantes da empresa Freitas e Costa LTDA devem ser alcançados pelas sanções previstas na Lei n.º 8.429/92, pois, além de concorrerem para a prática dos atos de improbidade administrativa, beneficiaram-se diretamente das irregularidades.

4. A sentença não divisou dolo ou culpa na conduta da gestora, condenando os empresários, todavia, nas sanções previstas "no art. 12, III, da Lei nº 8.429/92, pela prática de atos de improbidade administrativos consubstanciados no art. 11, I, da Lei 8.429/92", fazendo-o nos seguintes termos: "a) suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de três anos; b) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de 03 (três) anos. c) multa civil equivalente a duas vezes o valor do subsídio/remuneração do cargo de Prefeito do Município de Jacaraú/PB à época da prática dos ilícitos" 5. Os apelos do MPF e do FNDE não merecem provimento. Ainda quando seja adequada a presunção (fundada na experiência comum) de que prefeitos têm ingerência nas licitações realizadas nos municípios que administram, sobretudo nos pequenos, não é possível considerá-la absoluta, mas apenas relativa. A ser de outro modo, ter-se-ia criado caso de responsabilização punitiva objetiva, o que repudia a boa consciência jurídica; 6. Na hipótese examinada, a instrução demonstrou, tal como assentado na sentença, que "a licitação foi inteiramente conduzida pela comissão licitante, inclusive, o edital de licitação foi assinado pelo presidente da comissão (fls. 22 e 24/27) e houve parecer jurídico pela regularidade do certame (fl. 71)". A homologação do certame pela gestora municipal (fl. 72), inclusive, somente foi feita mediante "análise e parecer do corpo jurídico da municipalidade". De mais a mais, não existe "nos autos qualquer elemento que indique que a comissão de licitação agia sob as orientações da ré MARIA CRISTINA DA SILVA (então Prefeita), tendo a testemunha Adriano da Costa Lima, membro da comissão licitação na época da realização do Convite n.º 11/2005 (fl. 22), afirmado em seu depoimento (fl. 695) que"não recebeu ordem da prefeita para que na discriminação do edital constasse a marca dos produtos"; 7. É impossível, neste cenário, qualquer outra conclusão: a instrução processual fez prova em sentido contrário acerca da presunção estabelecida contra a ex-prefeita, desdizendo-a. Os instrumentos de convicção coligidos não a ligam aos vícios narrados pela acusação. Muito pelo contrário. À míngua de participação dolosa ou culposa nos fatos, manter sua (da ex-prefeita) absolvição é, portanto, medida de rigor; 8. A partir daí, tem-se que a conduta dos demais implicados, por mais que pudesse ser tratada como criminalmente reprovável, inclusive amoldável nos ditames da Lei 8666/93, Art. 90 (fraude ao caráter competitivo), não é de ser tutelada através das regras de improbidade. Com efeito, ainda quando se saiba que particulares podem ser ímprobos, tal somente é viável em processo onde algum agente público também tenha sido responsabilizado e condenado por improbidade ( LIA, Art. 3º), todos estando, assim, ligados entre si em regime de coautoria - e não há disso no caso examinado; 9. Quis a sentença que tal vinculação subjetiva pudesse ser estabelecida com os integrantes da comissão permanente de licitação. É possível que assim devesse ter sido, mas acabou não acontecendo. Nenhum integrante da CPL foi acusado formalmente de improbidade, nenhum deles foi submetido ao devido processo legal ( CF/88, Art. 5º, LIV), muito menos exerceu contraditório e ampla defesa ( CF/88, Art. 5º, LV). Não é possível, portanto, imaginá-los culpados por essa improbidade presumida para, em decorrência, poder condenar os dois particulares efetivamente trazidos a juízo; 10. Apelações do MPF e do FNDE improvidas; apelação dos réus provida.