Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região TRT-3 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA: ROT XXXXX-92.2019.5.03.0011 - Inteiro Teor

PROCESSO: XXXXX-92.2019.5.03.0011 (ROT)

RECORRENTE: RAFAEL HENRIQUE SANT'ANNA DE SOUZA

RECORRIDO: MUNDIVOX COMUNICAÇÕES LTDA.

RELATOR: JUIZ CONVOCADO MAURO CÉSAR SILVA

ENQUADRAMENTO SINDICAL. REGRA APLICÁVEL. O enquadramento sindical do trabalhador é feito, em regra, de acordo com a atividade preponderante da empresa, nos termos do § 2º do artigo 581 da CLT. A exceção se dá quanto aos empregados integrantes da categoria diferenciada, que são enquadrados em decorrência da função por eles exercida (Súmula 374 do C. TST). Portanto, o enquadramento sindical não é uma opção do empregado, nem pode ser aferido em razão do princípio da norma mais benéfica, uma vez que decorre de lei imperativa sendo de aplicação obrigatória.

O juízo da 11ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, por meio da r. sentença de id. d95af9, cujo relatório adoto e a este incorporo, julgou improcedentes os pedidos.

Recurso ordinário interposto pelo reclamante (id. 890c4a8), versando sobre enquadramento sindical e jornada de trabalho.

Isento do preparo, visto que é beneficiário da justiça gratuita.

Contrarrazões pela reclamada no id. 125c59c.

Dispensado o parecer do MPT.

É o relatório.

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário interposto, bem como das contrarrazões.

ENQUADRAMENTO SINDICAL

O reclamante requer a reforma da decisão a quo, pugnando pela incidência da norma coletiva firmada pelo Sindicato dos Empregados em Empresas de Processamento de Dados, Serviços de Informática e Similares do Estado de Minas Gerais. Argumenta que prestou serviços em Belo Horizonte por todo o período do contrato e que a atividade preponderante da reclamada é a prestação de serviços de telecomunicações.

Examino.

Via de regra, o enquadramento sindical do empregado é definido pela base territorial da prestação dos serviços e a atividade preponderante do empregador, salvo nos casos de categoria diferenciada ( § 3º, do artigo, 511 da CLT), o que não é o caso dos autos.

No caso em tela, a sentença originária assim decidiu a quaestio:

5. ENQUADRAMENTO SINDICAL

[...]

Verifica-se que o objetivo constante do estatuto social da reclamada é:

"a) o desenvolvimento, exploração e prestação, por conta própria e/ou de terceiros, de: (i) serviços de telecomunicações, incluindo, mas não se limitando a serviços limitados especializados de telecomunicações; (ii) serviços de valor adicionado; (iii) serviços técnicos de instalação, manutenção e gerenciamento de equipamentos, programas de computador e outros bens relacionados à tecnologia de informação;

b) Serviços de Acesso a Internet;

c) Prestação de serviços de assessoria para

empresas de telecomunicações, inclusive serviços gerenciamento de sistemas e operação de equipamento; e

d) Importação de equipamentos e outros bens para uso próprio" (fl. 90).

Resta claro pela abrangência da CCT colacionada aos autos que os instrumentos normativos trazidos pelo autor, não se aplicam ao seu contrato de trabalho, uma vez que a atividade preponderante da ré não é o processamento de dados. (id. fd95af9 - Pág. 5-6)

Correta a decisão recorrida.

Isso porque a atividade preponderante da ré diz respeito à área de telecomunicações, conforme claramente expõe o seu objeto social (Contrato Social - id. d1ee10f).

Ainda que tal atividade abarque alguns serviços relativos à área da Informática, tais como programas e bens relacionados à tecnologia de informação (item III do objeto social), é certo que eventual processamento de dados, no caso, seria, tão somente, recurso para a consecução do objeto principal da atividade empresarial da reclamada, qual seja, as Telecomunicações.

Dessa forma, não há falar na aplicação do ajuste coletivo celebrado pelo Sindicato dos Empregados em Empresas de Processamento de Dados, Serviços de Informática e Similares do Estado de Minas Gerais.

Provimento negado, por esses fundamentos.

JORNADA DE TRABALHO - HORAS EXTRAS

Insurge-se o reclamante contra a decisão de origem que julgou improcedente o pedido de pagamento das horas extras. Afirma que, não tendo sido juntados os cartões de ponto, presume-se verdadeira a jornada indicada na petição inicial, nos termos da Súmula nº 338 do TST.

Deste modo, pugna pela reforma da r. sentença para que lhe sejam deferidas todas as horas extras postuladas, assim como o adicional noturno.

Examino.

Importante esclarecer, de início, que no período de 11/12/2017 a 26/07/2018 o reclamante laborou na função de instalador/reparador, cumprindo jornada externa no regime de plantão 12x36. A partir de 27/07/2018 o obreiro foi promovido a Supervisor Operacional, passando a laborar nas dependências da ré, no horário de 07h às 19h.

A reclamada não juntou aos autos os registros de jornada do reclamante. Em relação ao primeiro período argumentou tratar-se de trabalho externo (art. 62, I da CLT), incompatível com o registro de jornada. Quanto ao segundo período, afirmou que o reclamante enquadrava-se na exceção prevista no art. 62, II da CLT por ocupar cargo de confiança.

Analisando-se o primeiro período, em que o reclamante laborou como instalador/reparador, é importante ressaltar que o trabalho externo, para afastar o direito às horas extras, deve acarretar a impossibilidade absoluta de controle, ainda que indireto, da jornada de trabalho do empregado, uma vez que nem sempre a atividade exercida fora das dependências do empregador é incompatível com o controle de jornada.

Assim, para que se caracterize a exceção prevista no art. 62, inciso I, da CLT não basta que o empregado desempenhe atividade externa, longe das vistas do empregador, devendo ficar constatada a impossibilidade de controle da jornada de trabalho.

Não obstante o cumprimento, pela ré, da formalidade exigida pela premissa legal de registro do exercício de trabalho externo na CTPS (id. 9e57e9b - Pág. 12), certo que é admissível prova em sentido contrário (Súmula 12 do TST).

No presente caso, entendo que restou demonstrada a possibilidade de fiscalização da jornada por parte da reclamada. Vejamos a prova oral a respeito (ata - id. 09faee6):

Primeira testemunha do reclamante: Weder Siqueira, [...] que o depoente sempre iniciava sua jornada dentro da empresa, assim como o término; que a mesma situação ocorria ao reclamante.

Segunda testemunha do reclamado (s): Juarez de Almeida Mendes [...] que o reclamante iniciava sua jornada de trabalho na empresa e eventualmente poderia terminar a atividade em campo, sendo que normalmente terminava na reclamada.

Do cotejo da prova oral, portanto, é possível inferir que a jornada de trabalho do reclamante era efetivamente fiscalizada pela ré, já que havia comparecimento na empresa diariamente. Do conjunto dos testemunhos foi também possível constatar que a atividade do autor não era eminentemente externa.

Ressalto que, a par da não apresentação dos registros de ponto por parte da ré, a presunção contida no entendimento da Súmula 338 do TST é relativa, pelo que se impõe a análise da prova testemunhal também quanto a esse aspecto.

Nessa linha, no que diz respeito à jornada efetivamente cumprida, o reclamante afirmou em depoimento pessoal que "trabalhava em jornada de 12 x 36 de 7h às 19h00, com intervalo de 30 a 40 minutos"

A este respeito, a testemunha Weder Siqueira - que laborou com o reclamante no período em que ele desempenhava a função de instalador - informou que "[...] o depoente trabalhava em jornada de 12 x 36, de 19h às 7h00, e o reclamante de 7h às 19h00; [...] que o reclamante trabalhava com o depoente parte da sua jornada porque sempre saía mais tarde e muitas vezes o reclamante trabalhava até 21h e já chegou a varar a noite com o depoente; que cada um ia instalar e reparar equipamento em um lugar, havendo momento em que trabalhavam juntos." (id. 09faee6 - Pág. 2).

Vê-se que o depoimento da testemunha diverge da declaração do reclamante quanto ao horário laborado. Embora a testemunha afirme que o reclamante saía mais tarde do trabalho, tendo inclusive prestado serviço junto com o depoente, depois se contradiz alegando que "cada um ia instalar e reparar equipamento em um lugar" e apenas em alguns momentos trabalhavam juntos.

O depoimento da testemunha obreira, neste aspecto, mostra-se muito frágil para comprovar a alegada prestação de horas extras. O próprio reclamante declarou que laborava das 07h às 19h não fazendo qualquer menção de ocasiões em que teria extrapolado a jornada contratual.

Embora aplique-se ao caso o teor da Súmula 338 do C. TST, a presunção decorrente da mencionada súmula é apenas relativa, podendo ser infirmada por prova em sentido contrário e, neste aspecto, entendo que a prova oral afastou a referida presunção. Deste modo, não há como prevalecer, em razão da não-apresentação dos controles de horário ( CLT, art. 74, § 2º), a jornada exposta na petição inicial, como argumenta do reclamante.

Como se vê, não emergiu dos autos elemento algum que induza à convicção de que se equivocara o Juízo de origem na valoração da prova oral produzida no feito.

Em relação ao período de trabalho posterior a 27/07/2018 no qual o reclamante laborou na função de Supervisor Operacional, entendeu o juízo provados os poderes de gestão e representação do reclamante perante a reclamada, com base no depoimento do Sr. Juarez de Almeida Mendes, também ocupante do cargo de supervisor na ré. Acrescentou ainda o juízo "que o salário do autor foi majorado em 70% quando da promoção ao cargo de supervisor, de forma a remunerar a maior responsabilidade e dedicação e justificar a exceção do direito de receber as horas excedentes trabalhadas" (id. fd95af9 - Pág. 12).

Pois bem.

O juízo de origem acatou a contradita feita em relação à segunda testemunha da reclamada, Sr. Juarez de Almeida Mendes, ocupante do cargo de supervisor, conforme adiante exposto:

Testemunha contraditada sob a alegação de possuir interesse na causa, uma vez que exerce cargo de confiança na empresa, equiparando-se ao próprio empregador, por possuir amplos poderes de mando e gestão, nos termos do inciso IVdo § 3º do art. 405 do CPC. (11h23) Inquirida, informa que ocupa cargo de confiança na reclamada de supervisor de lançamento e infraestrutura; que de vez em quando o depoente decide quem vai ser dispensado. Contradita deferida, sob protestos. Será ouvida como informante.(id. 09faee6 - Pág. 3, grifei)

Ab initio, convém ressaltar que a testemunha ocupa a função de Supervisor de Lançamento e Infraestrutura, ao passo que o reclamante ocupava a função de Supervisor de Operacional. Embora sejam supervisores, não é possível inferir que ambos teriam as mesmas atribuições e mesmos poderes de mando e gestão.

O artigo 62, inciso II, da CLT diz respeito à hipótese de exclusão do controle de jornada. Dessa forma, excepciona do pagamento das horas extras os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto no referido artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. Prevê ainda o parágrafo único da norma que: "O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento)".

Apesar dos contracheques juntados indicarem que o reclamante teve elevação no valor de sua remuneração, passando de R$1.706,94 (id.8e98ba3 - Pág. 7) para R$2.900,00 (id. XXXXX - Pág. 1), entendo que não houve prova dos efetivos poderes de mando e gestão do autor, data venia do entendimento consignado na origem.

Isso porque a testemunha declarou, de forma bastante imprecisa, que "de vez em quando o depoente decide quem vai ser dispensado". Não há nenhuma outra informação sobre poderes de gestão do supervisor.

Assim, apesar de ser incontroverso que o autor percebia remuneração mais elevada que a anteriormente recebida, conforme se verifica nos contracheques acostados aos autos, entendo que a prova oral produzida, notadamente o depoimento da testemunha Juarez, não permite concluir que o autor exercia cargo de gestão com amplos poderes de mando.

O cargo de gestão que alude o art. 62, II, da CLT é o "longa manus" do empregador, não se confundindo, portanto, conforme já reiterado pelo Tribunal Superior do Trabalho, com o mero cargo de chefia.

Deste modo, não comprovado o exercício do cargo de gerência, o empregado continua regido pelas normas celetistas e constitucionais relativas à duração do trabalho, pelo que há que se presumir verídica a jornada por ele declarada, ante a ausência de anotação do ponto.

A questão é que, ao alegar fato obstativo ao direito do reclamante, cabia à reclamada o ônus probatório, nos termos do art. 818, II, da CLT, ônus do qual não se desincumbiu.

Lado outro, a presunção da veracidade da jornada da inicial é relativa, devendo ser cotejada com a prova oral produzida nos autos.

Neste particular, convém destacar trechos dos depoimento das testemunha em relação ao período em que o reclamante trabalhou como supervisor. In verbis:

Primeira testemunha do reclamante: Weder Siqueira, [...] que depois o reclamante mudou de função atuando na parte de gestão; que neste período o depoente também trabalhou com o reclamante na mesma equipe, mas em horários diferentes, já que o depoente trabalhava em jornada de 12 x 36, de 19h às 7h00, e o reclamante de 7h às 19h00; que após a alteração de função o horário do reclamante continuou o mesmo, mas todos os dias. (destaquei)

Segunda testemunha do reclamado (s): Juarez de Almeida Mendes [...] que trabalhou com o reclamante na mesma sala de 2017 a 2019, por cerca de um ano e pouco, sendo que o reclamante entrou como técnico e depois passou a ser supervisor; que trabalhou mais com o reclamante no período em que ele era supervisor, pois antes ele trabalhava em horário diferenciado do depoente, pois o depoente trabalhava de 9h às 18h e o reclamante dia sim dia não. Perguntas do procurador da reclamada (11h29): que o reclamante tinha intervalo de 1h, sabendo informar isso no período em que trabalharam juntos de 9h às 18h, na mesma sala, e muitas vezes saíam juntos para almoçar de 12h às 13h; [...] que o reclamante não ficava de sobreaviso podendo ocorrer de ser acionado quando havia alguma manutenção programada; que nunca aconteceu de o reclamante ser acionado em seus dias de folga; que no fim do dia o reclamante ficava um pouco na empresa para aguardar o horário de ir na academia que era às 19h00; que ambos saíam andando juntos nessas ocasiões; que o reclamante ficava até esse horário por sua conta porque ele ia para a academia.(destaquei)

Depoimento do informante, Sr. Thiago da Silva Echebarrena Sampaio [...] que o reclamante podia ser acionado fora de seu horário de serviço especialmente quando se tornou supervisor; que ele era acionado em atividades programadas que ocorriam em um final de semana por mês, no sábado, e em cerca de duas vezes por semana em horários variados que não se recorda; que estima que o reclamante recebia uma a duas ligações por semana referentes a um ou dois clientes, o que o depoente estima pelo número de clientes da empresa em Belo Horizonte à época; que não sabe a média de duração dessas ligações, estimando que eram curtas pois o reclamante não era a pessoa que resolvia os problemas dos clientes diretamente, sendo que tal solução era feita por uma equipe no Rio de Janeiro; que o reclamante tinha intervalo de 1h para almoço e se não gozava era por liberalidade própria.

Verifica-se que a prova oral, mais uma vez, infirma as alegações do autor, consignadas na petição inicial.

O reclamante, afirmou que "quando o horário foi alterado para 09 às 18h, passou a finalizar seu expediente, em média, 2 vezes na semana, as 23h30 e, os outros dias, as 21h30" (petição inicial - id. XXXXX - Pág. 2). Nota-se, portanto, que o reclamante não alega chegar mais cedo, havendo elastecimento da jornada apenas no final do expediente.

Contudo, tanto a testemunha ouvida a rogo da reclamada quanto a ouvida pelo reclamante afirmaram, categoricamente, que o autor saída às 19h. Ademais, não se mostra crível a jornada indicada pelo reclamante de que saía da ré às 23h30 duas vezes na semana e nos demais dias às 21h30, sem qualquer informação sobre quais serviços extras realizaria todos os dias para justificar o labor extraordinário tão extenso, considerando que a jornada contratual era até as 18h00.

Deste modo, em que pese haver uma presunção da veracidade da jornada indicada na inicial (Súmula 338 do c. TST) em razão da ausência de controle de ponto, a prova oral, mais uma vez, ilidiu tal presunção.

Em razão disso, ainda que por fundamentos distintos, mantém-se a decisão de improcedência do pedido de horas extras e adicional noturno.

Recurso desprovido.

CONCLUSÃO

Conheço do recurso interposto pelo reclamante e, no mérito, nego-lhe provimento.

Fundamentos pelos quais

O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão ordinária da sua Sétima Turma, hoje realizada, sob a presidência do Exmo. Desembargador Paulo Roberto de Castro (substituindo a Exma. Desa. Cristiana Maria Valadares Fenelon), presente o Exmo. Procurador Eliaquim Queiroz, representante do Ministério Público do Trabalho, computados os votos do Exmo. Desembargador Paulo Roberto de Castro e do Exmo. Juiz convocado Marcelo Segato Morais (substituindo a Exma. Desembargadora Cristiana Maria Valadares Fenelon), JULGOU o presente processo e, unanimemente, conheceu do recurso interposto pelo reclamante e, no mérito, sem divergência, negou-lhe provimento.

Belo Horizonte, 26 de novembro de 2021.

VICENTE DE PAULA MACIEL JÚNIOR

Desembargador Relator

st/p