Apelação com pedido de declaração de nulidade de citação e nulidade contratual CDC

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA (*)ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE (*) - ESTADO DE (*)

Processo nº (*)

*Nome Completo da Apelante, já qualificada nos autos supra epigrafado que lhe promove *Nome Completo do Apelado, por meio de sua *(Curadora Especial), não se conformando com a r.sentença de fls. (*), vem dela apelar pelas razões anexas.

Isto posto, requer digne-se Vossa Excelência de receber este recurso, remetendo os autos à segunda instância, sem o recolhimento das custas processuais por gozar a Apelante de gratuidade judiciária e cumpridas as necessárias formalidades legais, como medida de inteira justiça.

Termos em que,

Pede Deferimento.

*Data Completa.

*Nome do Advogado

OAB (*) (*)

Origem: (*)ª Vara Cível da Comarca de (*)

Processo: (*)

Apelante: *Nome Completo da Apelante

Apelado: *Nome Completo do Apelado

Razões de Apelação

Egrégio Tribunal

Ínclitos Julgadores

Da Curatela

A Apelante tem seu recurso promovido por uma Curadora Especial, nomeada nos termos do Convenio OABSP e Defensoria Pública do Estado de São Paulo, motivo pelo qual usufrui da gratuidade prevista no art. 5º, LXXIV, CF, bem como resta resguardado o direito ao contraditório e ampla defesa tutelados pelo art. 5º, LV, CF.

Desta forma, requer o deferimento do presente recurso promovido por representação concedida por meio do Ofício expedido pela OABSP, bem como a gratuidade judiciária ao qual o Convenio OABSP e Defensoria Pública do Estado de São Paulo usufruem.

I - Síntese da ação judicial

A Apelada promoveu a presente ação judicial fundamentando-se em um contrato de prestação de serviços educacionais firmado entre ela e a Apelante em março de (*).

Afirma a Apelada que é credora dos pagamentos das parcelas previstas contratualmente e não pagas pela Apelante, que usufruiu do curso contratado.

Com a presente ação judicial em tramite, houve tentativas de citação da Apelante, restando todas infrutíferas, contudo, conforme demonstrado na defesa, há nos autos endereços da Apelante que não foram diligenciados.

Não obstante, com relação ao direito, a defesa baseada no vício contratual não foi apreciada pela r.sentença, que resumiu-se a negativa geral firmada com relação aos fatos.

Inconformada com a decisão judicial proferida sobre a citação e a matéria de direito apresentada, a Apelante promove o presente recurso.

II - Nulidade de Citação

Conforme já abordado anteriormente, a Apelante foi citada por edital, contudo, ainda há nos autos endereços dela que não foram diligenciados.

A citação por edital é a última forma de citação que deve ser utilizada, conforme inteligência do art. 256, CPC, a saber:

Art. 256. A citação por edital será feita:

I - quando desconhecido ou incerto o citando;

II - quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar o citando;

III - nos casos expressos em lei;

(...)

§ 3º O Réu será considerado em local ignorado ou incerto se infrutíferas as tentativas de sua localização, inclusive mediante requisição pelo juízo de informações sobre seu endereço nos cadastros de órgãos públicos ou de concessionárias de serviços públicos.

Embora, por diversos meios, a Apelado tenha tentado citar a Apelante, o fato é que: em dois endereços a citação não foi possível tendo como motivo a insuficiência de endereço.

Os dois casos relatados acima são dos endereços em Guarulhos/SP e Capão da Canoa/RS, conforme passará a expor:

O endereço da cidade Capão da Canoa/RS é: (*), conforme fls. 52 (*):

*(foto do endereço)

Contudo, no mandado de fls. (*), constou:

*(foto do mandado de citação)

Ou seja: faltou a referência ao apartamento, motivo pelo qual a correspondência voltou devolvida por insuficiência de endereço, fls. (*):

*(foto da correspondência)

A mesma coisa aconteceu com o endereço na Comarca de Guarulhos/SP, às fls. (*), consta o endereço: (*):

*(foto do endereço)

Contudo, o mandado foi emitido sem constar o número da casa, ou seja, o número (*), fls.(*):

*(foto do mandado)

O resultado foi a devolução da correspondência por insuficiência de endereço, fls. (*):

*(foto da correspondência)

Com isso, conclui-se que não houve a ausência do esgotamento de todas as vias de citação, o que torna a citação por edital nula, conforme já decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

CITAÇÃO VIA EDITAL. NULIDADE. É nula a citação via edital efetivada sem a prévia comprovação de que foram esgotados todos os meios disponíveis para a localização da parte contrária.

(TJ-MG - AI: XXXXX20314565001 MG, Relator: Wander Marotta, Data do Julgamento: 18/02/204, Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/02/2014). (grifos nossos)

Nesta toada, também, decidiu o Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA, CITAÇÃO POR EDITAL. NÃO EXAURIMENTO DAS DILIGÊNCIAS. TENTATIVA POR VIA POSTAL. APELADAU AUSENTE. NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL. SENTENÇA CASSADA. 1. Para que se proceda à citação por edital basta a afirmação do autor, ou a certidão expedida por oficial de justiça, de que o Réu encontra-se em local ignorado, incerto ou inacessível, consoante previsto nos artigos 231 e 232 do Código de Processo Civil. 2. Verificado que no endereço residencial do Réu somente foi realizada tentativa de citação por via postal e constando que o requerido estava ausente por três vezes, não se presume que esteja em local ignorado, incerto ou inacessível. Preliminar acolhida. 3. Recurso da Curadoria de Ausentes parcialmente provido para determinar o retorno dos autos à instância de origem. Recurso do autor prejudicado.

(TJ-DF - APC: XXXXX, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, Data do Julgamento: 16/12/2015, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 21/01/2016. Pág.: 408). (grifos nossos).

Diante do exposto, requer a nulidade da citação por edital promovida nos presentes autos.

III - Do Direito do Consumidor

Não obstante a nulidade de citação acima pleiteada, de forma a garantir a defesa integral da Apelada, passa-se a defesa do direito:

Dita o art. 6º, III, da Lei 8.078/90:

Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.

O contrato juntado pela Apelada para instruir a presente ação judicial não menciona: qual foi o curso contratado pela Apelante, duração do curso, o valor do curso, a quantidade de parcelas e o valor de cada parcela. Ou seja: não especifica o serviço contratado, característica dele, composição, qualidade, tributos e preço.

Isto porque, nestes autos foi apresentando, somente, um contrato padrão, que pode ser utilizado para qualquer curso, quando acompanhado de um quadro resumo, o qual conteria as informações específicas de cada contrato, a exemplificar: informações completas da Apelada, da Apelante e do serviço contratado acompanhado de seu preço e condições de pagamento.

Por este motivo, o art. 6º, III, CDC, não foi observado pela Apelada no momento da contratação junto a Apelante.

Para os contratos de consumo que não atendam o direito básico estabelecido pelo art. 6º, III, CDC, há a aplicação do art. 46:

Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

Desta forma, o contrato acostado às fls. (*) não deve obrigar a Apelante, porque não há provas de que a Apelante tomou prévio conhecimento do curso contratado, valor dele, duração e quantidade de parcelas.

Com relação aos documentos apresentados pela Apelada: nestes autos há somente: (I) um contrato que ela afirma ter sido assinada pela Apelante às (*), contudo nele não consta o curso contratado, duração, valor e quantidade de parcelas, (II) a consulta de notas às fls (*) e, por fim a (III) planilha de débitos às fls. (*).

Não tem a prova do pagamento da matrícula pela Apelante, a prova da prestação de serviço pela Apelada por meio das avaliações eventualmente feitas pela Apelante para obter as notas apontadas às fls (*), os boletos emitidos pela Apelada e não pagos pela Apelante, conforme relação de fls. (*).

Analisando os documentos juntados pela Apelada, tem-se que o contrato foi firmado em (*), fls. (*):

*(foto do contrato)

E, dentro do contrato, tem a informação, fls. (*):

*(foto do contrato)

Se a Apelante contratou o serviço em março, como que a Cláusula 2, acima colada aplicaria para a ela (a matrícula paga por meio de boleto e 11 parcelas mensais e consecutivas sendo a primeira com vencimento em fevereiro)?

A Apelada encontrou a solução no momento da propositura da ação, acrescentando duas parcelas nos meses de abril e maio (fls. *):

*(foto da planilha)

Porém, onde está o contrato com a Apelante que estabelece esta condição? Se ele existe, não foi juntado aos autos.

Para a concessão de financiamento, a Apelada deveria ter se atentado ao art. (*), CDC:

Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo previamente e adequadamente sobre:

I - preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;

(...)

IV - número e periodicidade das prestações

V - soma total a pagar, com e sem financiamento

Conforme pode-se observar, mais uma vez a Apelada não atendeu aos requisitos mínimos exigidos pelo Código de Defesa do Consumidor: não há no contrato que instrui a presente ação o preço do serviço, número de prestação e soma total a pagar com e sem financiamento.

Ressalta-se, também, a ausência de documento de identificação da Apelante: a Apelada concedeu um financiamento de produto sem, ao menos, obter uma cópia do documento de identificação do contratante? Esta não é uma prática usual no mercado.

Na mais forçosa das situações e considerar que a Apelante tenha contratado um curso de administração junto a Apelada de forma parcelada: para fazer a matrícula não seria necessário o histórico escolar? Nem isso para comprovar a contratação a Apelada juntou aos autos.

Cabe a Apelada provar os fatos que alega, o que não fez a contento, conforme acima ilustrado, por outro giro, a favor da Apelante, há o direito de inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, CDC), o qual, desde já, requer sua aplicação, tendo em vista a impossibilidade de contrapor a prova da contratação de valores de financiamento de serviços junto a Apelada pela evidente falta de contrato com estas informações.

IV - Conclusão

Requer a declaração da nulidade da citação por edital para que os autos retornem a Primeira Instância e os dois endereços apontados no presente recurso sejam diligenciados para a localização da Apelante.

Por outro giro, não sendo acolhida a nulidade da citação, requer seja declarada a nulidade do contrato que instrui a presente ação judicial por não atender aos requisitos mínimos estabelecidos pela Lei 8.078/90, conforme amplamente discutido no item III, acima.

Reitera-se o pedido da gratuidade judiciária.

Termos em que,

pede deferimento.

*Data Completa.

*Nome do Advogado

OAB* (*)