Contestação à Ação de Busca e Apreensão em Alienação Fiduciária

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 20ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO - SALVADOR

Processo nº.: ...

....., já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, por seus advogados in fine assinados conforme procuração anexa, com endereço profissional no rodapé desta, à presença de Vossa Excelência, apresentar sua C O N T E S T A Ç Ã O mediante os seguintes fatos e fundamentos.

I – DA CONCESSÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

Conforme CONTRACHEQUES trazidos à baila, o requerido comprova não possuir condições de arcar com as custas do processo e honorários de advogado, sem que comprometa o sustento próprio e de sua família. REQUER assim, seja deferido o presente pedido, qual seja, determinar e conceder o prosseguimento do feito com o benefício da JUSTIÇA GRATUITA, nos termos dos artigos 98 e 99, § 4º, do CPC/2015 e art. 5º, LXXIV, da CF/88.

II – DA CARÊNCIA DA AÇÃO – FALTA DE REGISTRO EM CARTÓRIO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS

Importante destacar que a notificação extrajudicial constante nos autos, jamais chegou às mãos do agravante, posto que desconhece o seu recebimento, tomando conhecimento apenas ao compulsar a presente demanda.

Ademais, não consta nos autos qualquer registro de protesto, tampouco aquele realizado no domicílio do réu, como deveria ser, o que deixa a apreensão eivada de vícios e nulidades.

NESTE SENTIDO, JULGOU O TRIBUNAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. EMENDA À INICIAL. AUSÊNCIA DE REQUISITO NÃO APONTADA PELO MAGISTRADO. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO PROTESTO. INEXISTENTE PROVA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA. I - Em atenção ao princípio da celeridade processual e da instrumentalidade das formas, cumpre ao magistrado apontar o vício ou a omissão da qual padece a petição inicial, propiciando sua emenda no prazo legal. II - O art. 2, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69, exige a comprovação da mora do devedor através notificação realizada por Cartório de Título e Documentos ou por meio de protesto do título. III - A efetivação de protesto, sem prova da intimação, não têm o condão de constituir o devedor em mora. (TJ-MG – AI XXXXX-4/001. Data do julgamento: 14.03.2013. Des. Leite Praça).

Há que se atentar também para o fato de que, todos os preceitos máximos de nossa Lei Constitucional, não abriga a medida extrema da ação de busca e apreensão, posto que fere as garantias essenciais do cidadão lá elencadas, ainda mais corroborada pelo Código de defesa do Consumidor, que neste caso é invocado.

Diante disso, pede pela extinção do feito sem julgamento do mérito, com a devida restituição do bem ao réu, ora contestante, por ser medida em consonância com o devido processo legal, ainda pelos argumentos neste tópico trazidos, fulminando pelas cominações de estilo.

Mesmo com a certeza do acolhimento desta preliminar, face ao princípio da eventualidade, cumpre adentrar o mérito, a seguir.

III – DOS FATOS

1. O Requerente, na data de 02/06/2015, celebrou com o Requerido o Contrato de Financiamento com Garantia de Alienação Fiduciária/Cédula de Crédito Bancária, sob o nº 4378202990 , no valor total de R$ 28.856,64 (Vinte e Oito Mil e Oitocentos e Cinquenta e Seis Reais e Sessenta e Quatro centavos), comprometendo-se a pagar em 48 parcelas mensais e consecutivas de R$ 601,18 (seiscentos e um reais e dezoito centavos) .

2. Juntou-se à presente a planilha de cálculo atualizada até a data de 11/04/2018 com todas as parcelas vencidas, vincendas e seus encargos pactuados no contrato, no importe de R$ 14.099,16 (Catorze Mil e Noventa e Nove Reais e Dezesseis centavos), exigindo o pagamento em sua integralidade.

3. Tendo em vista que o valor do bem foi de R$ 35.200,00 (trinta e cinco mil e duzentos reais), o demandado além da entrada de R$ 18.200,00 (dezoito mil e duzentos reais), efetuou o pagamento de 27 (vinte e sete) parcelas de R$ 601,18 (seiscentos e um reais e dezoito centavos). Portanto, o requerido efetuou o pagamento total de R$ 34.431,86 (trinta e quatro mil, quatrocentos e trinta e um reais e oitenta e seis centavos). Saliente-se mais que o valor emprestado pelo banco requerente foi de R$ 17.000,00 (dezessete mil reais), do qual o réu já quitou R$ 16.231,86 (dezesseis mil, duzentos e trinta e um reais e oitenta e seis centavos).

IV – DO MÉRITO

1. DO CONTRATO – JUROS DE FINANCIAMENTO

Primeiro, é assente o entendimento jurisprudencial, inclusive, na questão de revisão de cláusulas contratuais em sede de CONTESTAÇÃO. Senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS EM CONTESTAÇÃO. PERMISSÃO DE COBRANÇA DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA DESDE QUE NÃO CUMULADA COM OUTROS ENCARGOS E LIMITADA À SOMA DOS ENCARGOS REMUNERATÓRIOS E MORATÓRIOS. NULIDADE DA CLÁUSULA QUE ESTABELECE A COBRANÇA DAS TARIFAS DENOMINADAS “SERVIÇOS DE TERCEIRO” E “VALORES AGREGADOS”. ENCARGOS QUE SE DESTINAM AO CUSTEIO DAS ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS PRÓPRIAS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. LEGALIDADE DA TARIFA DENOMINADA “REGISTRO DE CONTRATO”. VALIDADE DA COBRANÇA DA “TARIFA DE CADASTRO”. RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS NS. 1251.331/RS E 1.255.573/RS. RECÁLCULO DOS JUROS SOBRE O VALOR JÁ COM O DESCONTO DOS ENCARGOS DECLARADOS ABUSIVOS. SE RECONHECIDA A NULIDADE DE ALGUM ENCARGO, POSSÍVEL A RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJMS; APL XXXXX-60.2011.8.12.0001; Campo Grande; Rel. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva; DJMS 16/03/2015; Pág. 36). (grifo nosso).

Segundo, não discutiremos aqui se é possível ou não a aplicação de juros a.a. acima de 12% (doze por cento ao ano), até porque o STJ já decidiu que, juros acima de 12%, por si só, são possíveis. Mas sim, traremos à baila a discussão e a consequente impugnação à metodologia de cálculos aplicada ao presente contrato.

2. DA ILEGALIDADE DA APLICAÇÃO DA TABELA PRICE – CAPITALIZAÇÃO DE JUROS

O financiamento realizado entre as partes utilizou como metodologia de saldar a dívida o sistema francês de amortização popularmente conhecido por Tabela PRICE.

O Autor da tabela PRICE, o inglês Richard Price, afirma em sua obra que sua tabela é constituída por juros compostos (PRICE, Richard. Observations on Reversionary Payments. Londres: Ed. T. Cadell, 4ª. Ed., 1783; 6ª ed., 1803; e 7ª ed., 1812). Esta afirmativa se repete ao ponto de vista de diversos matemáticos e estudiosos, que confirmam a aplicação de juros compostos na tabela PRICE.

Dessa forma, ao prever em sua essência o ANATOCISMO, o uso da TABELA PRICE vai de encontro frontal ao disposto na Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: “É vedada a capitalização mensal dos juros, ainda que expressamente convencionada”.

Pela ilegalidade da aplicação da CAPITALIZAÇÃO, ANATOCISMO e JUROS COMPOSTOS, também se posicionam os Tribunais Pátrios:

PROCESSO CIVIL. REVISÃO CONTRATUAL. CDC. APLICAÇÃO. CAPITALIZAÇÃO. TABELA PRICE. Cabe ao Estado, observados os princípios protetivos do Código de Defesa do Consumidor, coibir os abusos cometidos no âmbito da esfera contratual consumerista, implicando na atenuação do princípio da pacta sunt servanda, eis que possíveis a revisão e a anulação das obrigações excessivamente onerosas (arts. 6º, item V e 45, do CDC). Não é possível a prática da capitalização mensal dos juros. O disposto no artigo 5º, da Medida Provisória XXXXX-36, teve sua inconstitucionalidade declarada, incidenter tantum, pelo egrégio Conselho Especial desta Corte (AIL XXXXX-7). Deve ser comprovada a ocorrência de capitalização mensal de juros em razão da utilização da Tabela Price. Não se conheceu do agravo retido. (20080110872005 APC, Relator LÉCIO RESENDE, 1ª Turma Cível, JULGADO EM 09/12/2010, DJ 16/12/2010 p. 76). (grifo meu).

É imperiosa, no caso em comento, a violação dos art. 39, incisos IV e V, e art. 51, § 1º, ambos do CDC:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;

V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:

I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

Desse modo, percebe-se a abusividade e a consequente ilegalidade da dívida atualizada pela Tabela Price, já que os juros cobrados configuram o anatocismo, prática vedada pelo nosso sistema legal, além de causar extremo desequilíbrio contratual.

Assim, a conclusão é que no Contrato firmado houve uma nítida desvantagem, ficando o consumidor excessivamente onerado, devendo o instrumento ser revisto de acordo com a legislação e jurisprudência pátria.

3. DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Com base nos arts. 2º e 3º CDC e todas as suas disposições em favor do autor (hipossuficiência técnica e financeira), razão pela qual requer-se que a ação seja regida por esta Lei.

Ressalte-se ainda a súmula 297 do STJ, verbis:

“Súmula 297 - O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”

4. DO TÍPICO CONTRATO DE ADESÃO

O contrato firmado com a parte Autora fora elaborado unilateralmente pela instituição financeira, enquadrando-se, perfeitamente, como sendo de adesão pelo Código de Defesa do Consumidor, senão vejamos:

“Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.”

No caso em tela, é perceptível a implacável desvantagem do promovente, posto que não participou da elaboração do contrato, não sendo observado o direito de discutir, aceitar e tampouco rejeitar os termos contratuais. Logo, pôde a Demandada elaborar o contrato do modo que mais conveniente lhe fosse, deixando a Promovente na mais clara e excessiva desvantagem.

Art. 46 CDC: “Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance”.

O contrato em tela, portanto, já nasceu desequilibrado. Desta feita, em razão de o contrato fornecido pelo banco ser tipicamente de adesão, bem como de a parte autora estar em desvantagem exacerbada (financeira e econômica), como resta demonstrado pelos fatos a seguir exposto, requer-se a aplicação do CDC e a revisão de todas as clausulas contratuais.

5. DA ILEGALIDADE DA TARIFA DE AVALIAÇÃO DO BEM

É ilegal a cobrança de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais) realizada pelo banco autor, referente à tarifa de avaliação de bem. Vejamos:

CONTRATO. EMPRÉSTIMO PARA FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. TARIFAS ADMINISTRATIVAS BANCÁRIAS. 1. É abusiva a cobrança de tarifa de avaliação e de registro, pois se destinam ao custeio de serviços ínsitos à operação bancária e deve, portanto, serem suportadas pela instituição financeira. 2. A tarifa de cadastro pode ser cobrada apenas no início do relacionamento entre consumidor e instituição financeira. Entendimento sedimentado no julgamento processado pelo art. 543-C, do CPC, junto à 2ª Seção do STJ, REsp 1.251.331-RS e 1.255.573-RS. No caso, não havendo nenhum indício de relacionamento anterior entre as partes, válida a cobrança. Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - APL: XXXXX20148260006 SP XXXXX-15.2014.8.26.0006, Relator: Melo Colombi, Data de Julgamento: 21/07/2015, 14ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/07/2015). (GRIFO MEU).

O que se vislumbra é que são taxas nitidamente abusivas, devendo ser suportadas pela instituições financeiras, por corresponder a ônus de sua atividade econômica, não se tratando de serviço prestado em prol do consumidor.

Noutro modo, exige-se prova da efetiva prestação do serviço e do respectivo valor, a qual compete ao Banco requerente, sob pena de ofensa ao direito de Informação.

6. PURGAÇÃO DA MORA - INCLUSÃO SOMENTE DAS PARCELAS VENCIDAS

A expressão dívida pendente, constante da redação do art. 3º do Dec.-Lei nº. 911/69, refere-se tão somente à dívida vencida, que conforme consta na planilha de débito, são 07 (SETE) parcelas.

Neste sentido é assente a orientação da jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSÃO. ART. 3º, § 2º DO DL 911/69. PAGAMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. PURGA NA MORA. Possibilidade. Conforme disposto no art 3º, § 2º do DL 911/69, para a purga da mora, deve-se exigir apenas o depósito das parcelas vencidas, na medida em que tal exigência remedia toda a situação causada pelo inadimplemento do consumidor e, ao mesmo tempo, não torna sobremaneira árdua a continuidade da avença. Agravo improvido. (TJMG - AGIN XXXXX-34.2011.8.13.0000; Paraopeba; Décima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Estevao Lucchesi; Julg. 24/11/2011; DJEMG 06/12/2011). (grifo nosso).

A orientação de que para a purgação da mora enseja o depósito integral dos valores contratados (parcelas vincendas e vencidas), diante dos ditames previstos no art. 3º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69, importaria na aquisição do bem objeto do contrato à vista, restando alterado a natureza do contrato em espécie.

Vale salientar que o contestante, buscou negociação junto ao requerente, mas se eximem em formalizar o acordo para pagamento das parcelas vencidas, informado que não seria possível.

V – REQUERIMENTOS

Pelo exposto, requer:

1. Preliminarmente, o contestante requer a extinção do feito sem julgamento do mérito, com a devida restituição do bem, pela falta de registro em cartório de títulos e documentos.

2. Seja a presente demanda julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE, face às razões de fato e de direito suficientemente expostas, e não sendo este o entendimento deste Juízo, requer que:

2.1. A revisão das cláusulas contratuais, excluindo-se o anatocismo e a usura, recalculando o financiamento através do “Método Gauss” ou outro semelhante, declarando o Saldo Devedor atualizado de R$ 7.009,77 (sete mil, nove reais e setenta e sete centavos), com a Prestação recalculada de R$ 404,63 (quatrocentos e quatro reais e sessenta e três centavos) ou subsidiariamente ( CPC/2015, art. 326), a aplicação do “Método Price” com juros de 1% a.m;

2.2. Seja apresentada nova planilha de cálculos discriminando os fatores de juros de financiamento dentro dos padrões legais, conforme o item acima;

2.3. Seja devolvido ao réu o valor de referente à ‘Tarifa de Avaliação do Bem’, e por ser indevido, deverá ser em dobro (CDC, art. 42, Par. Único), totalizando R$ 700,00 (setecentos reais).

2.4. Seja determinada a purgação da mora, com o depósito em Juízo do montante referente ao valor em aberto das 07 (sete) parcelas vencidas, excluindo-se as custas processuais e honorários advocatícios;

3. Seja deferido o pedido de gratuidade de Justiça, pugnado pelo réu, consoante fundamentação lançada no preâmbulo da presente contestação.

4. Seja o requerente condenado ao ônus da sucumbência.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente prova documental e pericial para constatação do valor do débito, bem como do financiamento em geral.

Termos em que, pede e aguarda deferimento.

Salvador, 05 de junho de 2018.

Olavo Ferreira dos Santos Fº.

OAB/BA nº 39.838