Habeas Corpus - art. 28 da Lei de Drogas - ação penal sem justa causa - Tema 506 STF - princípio da insignificância - maconha.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO COLEGIO RECURSAL ..., ESTADO DE ...

NOME DO ADVOGADO (A), advogado (a), inscrito (a) na OAB/ESTADO 123.456, igualmente qualificado (a) enquanto advogado (a) dativo (a) do paciente nos autos de Ação Penal nº ..., em trâmite na Vara do Juizado Especial Cível e Criminal da Comarca ..., vem, perante este E. Tribunal, com fundamento no art. 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal e artigos 647, 648, inciso I, e 654, todos do Código de Processo Penal, impetrar a presente ordem de HABEAS CORPUS, em favor do paciente FULANO DE TAL, pelas razões de fato e de direito a seguir, expostas.

1- PRELIMINARMENTE – Cabimento e conhecimento do writ.

Ab initio, esta ação de habeas corpus tem como fundamento basilar o tema 506 STF. A controvérsia jurídica a respeito da (in) constitucionalidade do porte de drogas para consumo pessoal se revela como assunto global, no qual vários Estados têm adotado políticas públicas de saúde em respeito aos direitos humanos superando-se, assim, o proibicionismo-belicista relacionado à política de guerra às drogas.

Os princípios jurídicos que sustentam esta pretensão correspondem ao princípio da lesividade, da ofensividade, da proporcionalidade e insignificância, os quais são de conhecimento dos eminentes julgadores.

2- SÍNTESE FÁTICO PROCESSUAL.

O paciente foi abordado por agentes policiais, cuja diligência referente ao cumprimento do mandado de prisão resultou no encontro de 3 gramas de maconha.

Nesse sentido, diante da reunião de elementos concretos que reconhecem e recomendam a aplicabilidade do princípio da insignificância ao caso em tela, diante da forma pela qual a autoridade coatora lida com casos relacionados ao porte de drogas para consumo pessoal, somado à complexidade que o assunto possui (tema 506 STF), o uso do presente writ se mostra indispensável ao viés defensivo.

3- DA AUTORIDADE COATORA, DA APLICAÇÃO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS E DE SUA (NÃO) FUNDAMENTAÇÃO DECISÓRIA.

A autoridade coatora é o magistrado Ciclano, responsável pela jurisdição da Vara do Juizado Especial Cível e Criminal da Comarca ..., Estado de...

Em análise junto ao site do Tribunal de Justiça do Estado ..., especificamente ao acesso no que diz respeito ao banco de sentenças, observo que a autoridade coatora se utiliza de uma sentença padronizada ao lidar com casos relacionados à Lei de Drogas, referindo-se, inclusive, que a pena de advertência seria um prêmio e, nesse sentido, constituiria uma afronta capaz de ridicularizar o sistema penal.

“Premiar o usuário com a mera advertência quanto ao um fato óbvio é reprimenda estatal nenhuma. É a ridicularização do sistema sancionador. Nesses termos, portanto, considerando as finalidades do direito penal, no que toca o porte de entorpecentes para uso próprio, há de se educar o autor do fato através da imposição de medida educativa de frequência a programa acerca dos malefícios da drogadição”.

Cumpre destacar que, da análise pormenorizada dos julgados da autoridade coatora sobre o tema, temos que a mesma sanção é aplicada a usuários que são primários [1] e reincidentes [2], em evidente situação de argumento circular [3], permitindo-se ao magistrado somente trocar o nome de um autor do fato por outro e, assim, ter sua sentença por “fundamentada”.

Basta colocar no campo de busca, em consulta de julgados de primeiro grau (E-SAJ), a proposição “premiar o usuário” e identificar a autoridade coatora para ter acesso a 34 (trinta e quatro) julgados com a mesma forma de racionalização.

Assim, compreendendo pela deficiência na fundamentação e postura previsível que caminha em descompasso à Pesquisa Nacional sobre a aplicação do artigo 28 da Lei de Drogas: perspectiva de atores jurídicos e usuários, elaborada pelo CNJ [4], a presente ação de habeas corpus deve ser conhecida para julgar a ação penal improcedente, ante a reunião dos requisitos ensejadores do reconhecimento da insignificância do porte de 3 gramas de maconha.

4- DA DROGA EM QUESTÃO: A MACONHA.

A maconha sempre correspondeu como a droga ilícita mais utilizada no mundo. Seu uso não é um acidente na história humana. A maconha está dentre as primeiras plantas domesticadas pelo ser humano e sua origem remete a tempos que antecedem a elaboração da famosa farmacopeia chinesa de Shen Nung, o Pen Ts’ao Ching [5].

A tutela da saúde individual pelo direito penal é uma realidade controversa. A Lei de Drogas traz como um de seus princípios a abordagem multidisciplinar, a intersetorialidade dos fatores correlacionados com o uso indevido de drogas, estratégias nacionais e internacionais de prevenção do uso indevido (art. 4º).

Dentre as drogas ilícitas a maconha é considerada uma droga leve, com pequeno grau de dependência quando comparada ao álcool e ao tabaco, o que demanda do Estado-Juiz a compreensão de suas especificidades, a fim de se evitar e não tratar da mesma forma o usuário de maconha em relação ao usuário de cocaína, ou K2, ou outras drogas cujo dano social e pessoal seja distinto.

Assim, é dificultoso compreender a maneira pela qual o direito penal seleciona determinadas ações como ilícitas e outras lícitas. É lícito a qualquer pessoa adulta e capaz a conduta de fumar 60 cigarros de tabaco por dia, contudo, não se permite que se faça o uso de 1 cigarro de maconha, em nenhuma hipótese. Trata-se de um paradoxo do princípio da lesividade [6].

Por seu turno, o princípio da individualização da pena é estrutura basilar do Direito Penal sancionador, correspondendo a um limite do poder punitivo que, na tutela dos bens jurídicos, carrega ao magistrado o múnus de fundamentar suas decisões de acordo com o caso em concreto e suas particularidades.

Nesse sentido, a adoção pela autoridade coatora de uma mesma pena para situações com complexidades distintas (drogas diferentes, pessoas diferentes, contextos distintos sobre primariedade e reincidência) é, a princípio, por melhor das intenções que possam existir de acordo com a ideologia da autoridade coatora, deficitária, eis que viciada por um padrão pré-determinado que olvida o dever de fundamentação pormenorizado, inerente à aplicação do art. 28 da Lei de Drogas.

Ademais, cumpre destacar que o autor do fato está preso e, em juízo precário de análise, deve fazer o uso de maconha na prisão, o que torna a análise da situação em concreto com a seguinte inquietação: qual o sentido jurídico de se condenar um pequeno porte para consumo próprio a um usuário que está preso em situação de estado de coisas inconstitucional (ADPF 347) e que pode vir a fazer o uso de maconha na prisão, visto ser público e notório a presença de maconha em, basicamente, todo estabelecimento prisional brasileiro?

5- PEDIDOS.

Diante do exposto, requer ao eminente Relator (a):

1. Seja reconhecido, de ofício, ou após análise do mérito do habeas corpus a aplicabilidade do princípio da insignificância, por estarem preenchidos os requisitos de (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica, de sorte a trancar a ação penal sem justa causa por ínfima quantidade de maconha apreendida, absolvendo-se o paciente nos termos do art. 386 6 6 6 6 6 6 6 6 6, III, do CPP P P P P P.

Termos em que pede deferimento.

Local, data.

Advogado

OAB/ESTADO 123.456

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[1] Autos nº XXXXX-69.2020.8.26.0659.

[2] Autos nº XXXXX-02.2020.8.26.0659.

[3] Sobre a ideia de argumento circular, tem-se o recente julgado proferido por este E. Tribunal que considerou deficitária a sentença baseada nesse recurso como um modelo padrão. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2023-jun-27/tj-sp-revoga-prisao-preventiva-baseada-argumento-circular>.

[4] Pesquisa em anexo.

[5] Desde o ano de 2700 a.C. a maconha está presente na farmacopeia do Imperador chinês Shen-Nung, onde esta planta era recomendada no tratamento da malária, de dores reumáticas, nos ciclos menstruais irregulares e dolorosos. Disponível em: < https://revistas.marilia.unesp.br/index.php/jhgd/article/download/9977/6365/32633>. Segundo o historiador Henrique Carneiro (USP), trata-se da planta mais útil e diversificada na história em razão de seus múltiplos usos, finalidades e possibilidades. Pequena enciclopédia da história das drogas e bebidas: histórias e curiosidades sobre as mais variadas drogas e bebidas. Editora Elsevier, 2005, página 71.

[6] Falsos bens jurídicos e política criminal e drogas: uma aproximação crítica. Artigo publicado por Érika Mendes de Carvalho e Gustavo Noronha de Ávila, na obra “ 10 anos da Lei de Drogas: aspectos criminológicos, dogmáticos e político-criminais”. Editora D’Plácido.