5 minutes class: Estrutura da Administração Pública - parte IV

Como comentado na semana passada, trataremos das Empresas Estatais. Mas inicialmente para reavivar a memória, que tal verificar alguns dos posts anteriores sobre esta matéria do Exame da Ordem?

Estrutura da Administração Pública - parte I

Estrutura da Administração Pública - parte II

Estrutura da Administração Pública - parte III

Voltando ao assunto do dia, Empresa estatal é toda sociedade, civil ou comercial, da qual o Estado tenha o controle acionário. São pessoas jurídicas de direito privado, criadas por lei ordinária específica para desenvolver atividade econômica em sentido estrito ou prestar serviços públicos. O conceito abrange a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras empresas que tenham necessariamente tal natureza.

A Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista realizam duas grandes funções na Administração Pública, ambas previstas na Constituição que são: a prestação de serviços públicos, conforme o art. 175, e exploração de atividade econômica, descrita no art. 173. Quando cumprem atividade mercantil, não há de se falar em administração indireta, pois esta é exclusiva para a prestação de serviço público, justificado pelo fato de que a exploração de atividade econômica é tratada fora do Título III - Da Organização do Estado, estando disciplinada no Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira.

Poderia surgir a dúvida se a autarquia pode ser exploradora de atividade econômica. Isso não é admitida por dois motivos, o primeiro é por boa parte da doutrina entender que há uma vedação implícita no art. 173, § 1o da Constituição, para a participação da autarquia, pois o dispositivo só fez referência a Empresa Pública e a Sociedade de Economia Mista; e segundo pela própria natureza jurídica da autarquia, já que ela só assume funções típicas do Estado, e a função de exploração econômica não faz parte da essência do mesmo. A autarquia, portanto, só atua na prestação de serviço público.

Lembramos que, pelo disposto no art. 173 da Constitução e principalmente pela própria essência da atividade, conclui- se que a exploração da economia não é função do Estado, e sim do particular. A regra é a prestação de serviço público, sendo, portanto, a atividade mercantil uma exceção. Daí não falarmos em delegação de atividade econômica do Estado para o particular, pois já é da sua natureza tal atividade, o estranho aqui é o Estado.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Explicado isso, vamos as duas espécies de empresas estatais, Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista.

As Empresas Públicas são pessoas jurídicas de direito privado, autorizadas por lei ordinária específica, para a prestação de serviços público ou exploração de atividade econômica. Podemos encontrar o conceito de Empresa Pública devidamente positivada no art. 5º, II do Decreto-Lei nº 200/67.

Art. 5o Para os fins desta lei, considera-se:

(...)

II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Govêrno seja levado a exercer por fôrça de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (Redação dada pelo Decreto-Lei no 900, de 1969)

Pelo conceito exposto, podemos apontar as seguintes características da Empresa Pública:

a) Autorizadas por lei ordinária específica: o instrumento adequado para a instituição das empresas públicas no mundo jurídico é a lei ordinária; o art. 37, XIX da Constitução faz ainda a menção de que as empresas públicas deverão ser autorizadas pela aludida espécie normativa. E a lei ordinária instituidora precisa ser específica, ou seja, tratar exclusivamente dos parâmetros da autorização da empresa pública, não devendo abordar assuntos estranhos a essa matéria.

b) Personalidade jurídica de direito privado: a empresa pública possui natureza jurídica de direito privado devido à possibilidade de execução de atividades atípicas da Administração Pública. Outro motivo das empresas estatais serem pessoas jurídicas de direito privado é devido à aprovação do ato constitutivo e seu respectivo registro em cartório. Tal inscrição é que origina o caráter privado das empresas.

c) Responsabilidade subjetiva: a responsabilidade das empresas públicas é subjetiva, devendo, portanto, ser provado o dolo ou a culpa. Tal previsão está no art. 37, § 6º da Constituição, pois tal artigo refere-se a responsabilidade objetiva do Estado. Pela visível ausência no texto constitucional às pessoas jurídicas de direito privado exploradoras de atividade econômicas, deduz- se que há responsabilidade subjetiva.

d) Capital público: para a Empresa Pública a composição do patrimônio é exclusivamente público, sem exceções, não podendo o particular participar desta constituição. Todavia, tal publicidade não se limita a uma só entidade, podendo pertencer ao quadro também outras entidades públicas, por exemplo, determinada Empresa Pública é constituída de capital da União e determinado Estado-membro, mesmo sendo duas entidades diferentes, ambas são públicas.

e) Organização societária diversa: a Empresa Pública pode ser organizada sob qualquer das formas de sociedade já existentes em direito, podendo ainda no âmbito federal ser criada uma nova forma, o que não ocorre na esfera estadual. A parte final do art. 5º, II do Decreto-lei no 200/67 traz expressamente tal permissivo extensivo.

f) Possibilidade de falência: a via normal para a extinção de empresas estatais é por meio de lei. Entende-se, contudo, que as Empresas Públicas exploradoras de atividade econômica são passíveis de sofrerem falência, sendo uma forma excepcional de término de suas atividades. Podendo ainda seu patrimônio – bens e rendas – ser arrecadado para pagamento dos credores, penhoráveis e executáveis, portanto, não respondendo o Estado em caráter subsidiário. Não se aplicando o disposto no art. 242 da Lei das Sociedades Anonimas, onde afirma justamente o contrário.

São exemplos de Empresas Públicas a Caixa Econômica Federal, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, entre outras.

Já as Sociedades de Economia Mista são pessoas jurídicas de direito privado, autorizadas por lei ordinária específica, para a prestação de serviços público ou exploração de atividade econômica. Podemos encontrar o conceito de Sociedade de Economia Mista devidamente positivada no art. 5º, III do Decreto-Lei nº 200/67.

Art. 5o Para os fins desta lei, considera-se:

(...)

III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. (Redação dada pelo Decreto-Lei no 900, de 1969)

As característas das sociedades de economia mista são as seguintes:

a) Autorizadas por lei ordinária específica: como no caso da empresa pública, o instrumento adequado para a instituição das sociedades de economia mista é a lei ordinária; e o art. 37, XIX da Constituição também faz a menção de que as sociedades de economia mista deverão ser autorizadas por lei ordinária, e esta também deverá ser específica, não tratando de assuntos estranhos a essa.

b) Personalidade jurídica de direito privado: a sociedade de economia mista também possui natureza jurídica de direito privado devido à possibilidade de execução de atividades atípicas da Administração Pública e por ter a aprovação do ato constitutivo e seu respectivo registro em cartório.

c) Responsabilidade subjetiva: a responsabilidade das sociedades de economia mista também é subjetiva, como da empresa pública, e pelos mesmos motivos: art. 37, § 6º da Constituição.

d) Capital misto: diferentemente das empresas públicas, para as sociedades de economia mista o patrimônio é híbrido, de natureza pública e privada, o que não poderia ser diferente, pois o termo “economia mista” já deixa bastante sugestivo a intenção do legislador. Esta reunião de recursos ocorre devido ao fato de que nem sempre o Estado conterá recursos suficientes para investir em determinada atividade, daí a colaboração entre a esfera pública e a privada. Todavia, deverá sempre o capital público ter o controle majoritário, ou seja, deve possuir mais da metade das ações com direito a voto, já que cabe a este definir o objeto a ser cumprido. Se não tivesse maioria, seria impossível ter o controle da sociedade, e o destino da empresa poderia ser alterado. Interessante lembrar que, assim como o capital da Empresa Pública pode ser de várias entidades, o patrimônio público da Sociedade de Economia Mista também pode ser fruto da associação de entidades diferentes, desde que públicos, por exemplo, a parte do capital público pertencente a uma Sociedade de Economia Mista se dá a partir resultado da União e Município.

e) Organização societária específica: na Sociedade de Economia Mista somente é admitida uma forma de composição societária, a sociedade anônima (S/A). O art. 5º, II do Decreto-lei no 200/67 traz expressamente tal exigência. Todavia, o referido Decreto-Lei regulamenta somente as empresas estatais federais, não existindo necessariamente as mesmas exigências para as estaduais, distritais e municipais. Conclui-se que, na falta de lei local tratando do assunto, querendo um ente estatal criar uma Sociedade de Economia Mista, poderá ser feita sob qualquer forma societária, não precisando ser somente revestida de sociedade anônima.

f) Possibilidade de falência: como no caso da Empresa Pública, a via normal para a extinção de é por meio de lei. Mas entende-se que as Sociedades de Economia Mista exploradoras de atividade econômica também são passíveis de sofrerem falência, sendo uma forma excepcional de término de tais empresas. E também podem ter seu patrimônio arrecadado para pagamento dos credores, não respondendo o Estado em caráter subsidiário. Não se aplicando o disposto no art. 242 da Lei das Sociedades Anonimas, onde afirma justamente o contrário.

São Sociedade de Economia Mista o Banco do Brasil S/A (BB), a Petrobrás - Petróleo Brasileiro S/A e outras.

Para esclarecer as dúvidas, vamos a um quadro comparativo entre as duas espécies de Empresas Estatais:

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Hoje ficamos por aqui. Na próxima semana veremos as entidades paraestatais!

Como sempre, qualquer dúvida e sugestão, enviem comentários ou email para patricia.strebe@gmail.com.