Contravenção penal: Toque não pode ser considerado estupro de vulnerável

Homem condenado no crime de estupro de vulnerável por tocar em partes íntimas de crianças consegue desclassificação do crime para contravenção penal, prevista no artigo 65 do decreto-lei 3.688/41. A decisão é da 10ª câmara Criminal Extraordinária do TJ/SP.

De acordo com os autos, o réu foi à casa de um amigo que morava com a mãe e os sobrinhos menores de idade. Durante a visita, aproveitava as oportunidades em que as crianças estavam sem vigilância para passar as mãos nas partes íntimas delas. Incomodadas, as crianças contaram o ocorrido para a avó, que o denunciou.

O juízo de 1ª instância condenou-o a 9 anos e 4 meses de reclusão por estupro de vulnerável. A defesa do réu apelou pedindo a desclassificação do crime.

Os magistrados acolheram o pedido da defesa, considerando que a prática de ato libidinoso abrangida pela figura típica do crime de estupro de vulnerável “demanda status compatível com a conjunção carnal, ou seja, que seja hábil à satisfação da lascívia, da concupiscência, na mesma intensidade da conjunção carnal”. O relator do caso, desembargador Nuevo Campos, minorou a reclusão para 17 dias, e de ofício julgando extinta a punibilidade do réu por ocorrência da prescrição.

Assim sendo, por maior que seja a repulsa moral que a conduta do acusado possa gerar, não há dúvida de que não se encontra sob o âmbito da vigência da norma penal incriminadora que constituiu fundamento da qualificação jurídica."

  Vale lembrar o entendimento do STJ:"Passar a mão no corpo de menor é estupro, não contravenção.", no ano passado.

O ato de passar a mão nos seios e nas pernas de um menor de idade e de deixar o órgão genital à mostra é suficiente para configurar o crime de estupro de vulnerável. Assim entendeu a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao afastar pedido de desclassificação do delito para contravenção penal, em setembro do ano passado.

O ministro Felix Fischer afirmou que, na contravenção (prevista no artigo 65 do Decreto-Lei 3.688/41), o direito protegido é a tranquilidade pessoal, em atos reprováveis, mas não considerados graves. Nesse caso, disse Fischer, o objetivo do agente limita-se a aborrecer, atormentar e irritar.

“O estupro de vulnerável, por sua vez, é mais abrangente; visa o resguardo, em sentido amplo, da integridade moral e sexual dos menores de 14 anos, cuja capacidade de discernimento, no que diz respeito ao exercício de sua sexualidade, é reduzida”, afirmou o ministro. Para ele, a conduta de que trata esse tipo penal evidencia um comportamento de natureza grave.

A tese foi definida por unanimidade, em julgamento proferido em setembro, mas o número do processo não foi divulgado por estar sob sigilo judicial.

Precedente da 6ª Turma também negou a desclassificação do crime de estupro de vulnerável para a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, prevista no artigo 61 da Lei de Contravencoes Penais. No caso, um professor foi condenado em primeira instância a 39 anos de reclusão por ter tocado a genitália de quatro alunas, com oito e nove anos de idade, dentro da sala de aula.

O Tribunal de Justiça de Sergipe havia afastado a condenação, argumentando que as “ações se deram sobre a roupa e de forma ligeira, não havendo prova de qualquer contato físico direto, nem a prática de outro ato mais grave”. Contudo, o STJ deu provimento ao recurso especial do Ministério Público estadual para condenar o acusado como incurso no artigo 217-A do Código Penal.

“Efetivamente, considerar como ato libidinoso diverso da conjunção carnal somente as hipóteses em que há introdução do membro viril nas cavidades oral ou anal da vítima não corresponde ao entendimento do legislador, tampouco ao da doutrina e da jurisprudência acerca do tema”, escreveu o relator, ministro Rogerio Schietti.

Interpretação abrangente

Recentes julgados da corte interpretam de forma abrangente a expressão “praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos” para caracterizar a consumação do crime denominado estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A, caput, do Código Penal. Mas já é pacífico no tribunal o entendimento de que, para a configuração do estupro de vulnerável, basta que a intenção do agente seja a satisfação sexual e que estejam presentes os elementos previstos no dispositivo.

Para o ministro Gurgel de Faria, o delito se consuma “com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, incluindo toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não”.

Contemplação

A contemplação, segundo o professor de direito penal Rogério Sanches Cunha, também é citada pela maioria da doutrina como ato libidinoso.“Cometendo o crime o agente que, para satisfazer a sua lascívia, ordena que a vítima explore seu próprio corpo (masturbando-se), somente para contemplação.”

Em julgamento de agosto deste ano, a 5ª Turma também julgou caso em que uma criança de dez anos foi levada a um motel e recebeu dinheiro para tirar a roupa na frente de um homem. O colegiado entendeu ser dispensável qualquer tipo de contato físico para caracterizar o delito de estupro de vulnerável.

Em concordância com o voto do relator, ministro Joel Ilan Paciornik, o colegiado considerou que “a dignidade sexual não se ofende somente com lesões de natureza física”, sendo, portanto, “irrelevante que haja contato físico entre ofensor e ofendido para a consumação do crime”.

Presunção de violência

Em agosto de 2015, a 3ª Seção, ao julgar recurso representativo de controvérsia, entendeu ser presumida a violência em casos da prática de conjunção carnal ou de ato libidinoso com menor de 14 anos.

Naquela época, já havia vários julgados no sentido de que o consentimento da vítima, a ausência de violência real e de grave ameaça não bastam para absolver o acusado. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.