Danos morais "in re ipsa", "punitive damage", perda de uma chance, danos morais coletivos e danos sociais (doutrina e jurisprudência).
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(*) ATENÇÃO:
Sobre as hipóteses de "NOVOS DANOS (MORAIS)" (DOUTRINA CIVIL CONSTITUCIONAL - DIVERGÊNCIAS e JURISPRUDÊNCIA do STJ - APLICAÇÃO dos mesmos):
* JUSTIFICATIVA:
Diz respeito a "JURISDICIONALIDADE" por ADEQUAÇÃO JURISDICIONAL PROCESSUAL, a título de "PROCESSO JUSTO" ('teoria' ou "técnica" do JUS HUMANISMO NORMATIVO - RACIONALISMO; ÉTICA e REALISMO jurídico... Outros estudos nossos nesse sentido...); NÃO se tratando 'diretamente' das hipóteses de conflitos de normas para fins de 'ponderação de valores' ou 'técnica de ponderação de interesses', visando PROPORCIONALIDADE (evitar 'excessos') e RAZOABILIDADE (evitar 'absurdos') da VONTADE NORMATIVA e da VEDAÇÃO a RETROCESSOS por AUSÊNCIA LEGAL de ADEQUADA RESOLUÇÃO JUSTA com base nas PECULIARIDADES do CASO CONCRETO (NÃO 'judicialização de políticas públicas' ou 'ativismo judicial'...), mediante MÉTODOS HERMENÊUTICOS, sejam TÓPICOS-PROBLEMÁTICOS e NORMATIVO-CONCRETIZADORES para uma "INTERPRETAÇÃO CONFORME o DIREITO ADEQUADO" as "PECULIARIDADES do CASO CONCRETO" (EXTENSIVO ou RESTRITIVO), a DEPENDER do que seja considerado PROPORCIONAL (OBJETIVO) e RAZOÁVEL (SUBJETIVO) com base no LIVRE CONVENCIMENTO RACIONALMENTE MOTIVADO do JUÍZO COMPETENTE (NÃO mera 'intima convicção moral subjetivista do juízo), por meio de seus PODERES INSTRUTÓRIOS (TUTELAS ESPECÍFICAS (PROVISÓRIAS ou DEFINITIVAS) INIBITÓRIAS, INDUTIVAS, COERCITIVAS, MANDAMENTAIS ou SUB-ROGATÓRIAS, com embasamento jus filosófico e hermenêutico no PÓS POSITIVISMO e na CONSTITUCIONALIZAÇÃO do DIREITO (EFICÁCIA HORIZONTAL das GERAÇÕES, DIMENSÕES, GRAUS ou FUNÇÕES dos DIREITOS FUNDAMENTAIS).
* Espécie de NOVOS DANOS (DOUTRINA e JURISPRUDÊNCIA):
- "DANOS MORAIS PRESUMIDOS" ou DANOS MORAIS "IN RE IPSA";
>>>>>Em REGRA, para a configuração do dano moral é necessário provar a conduta, o dano e o nexo causal.
>>>>> EXCEPCIONALMENTE >>>>> (ADEQUAÇÃO JURISDICIONAL PROCESSUAL, por PROCESSO JUSTO nas PECULIARIDADES do CASO CONCRETO - APENAS no DIREITO SUBJETIVO do caso - POR ISSO que NÃO é possível uma 'previsão legal específica e expressa' nesse sentido , no 'direito objetivo'...), >>>>> o DANO MORAL é PRESUMIDO,
PRESUMIDO pois NÃO depende da COMPROVAÇÃO da OCORRÊNCIA NEM de 'efetivo prejuízo' ('perdas e danos') e NEM do PRÓPRIO FATO, pois HÁ o RECONHECIMENTO (DOUTRINA e JURISPRUDÊNCIA) de que a MERA CONDUTA seja REPROVÁVEL, a título de CULPABILIDADE NORMATIVA quando SEQUER FORMALMENTE PRATICADA, INDEPENDENTEMENTE de 'resultado', SENDO a PRÓPRIO PRÁTICA, "DE PER SI", considerada DANOSA para o MEIO SOCIAL, ou seja, independe da comprovação do grande abalo psicológico sofrido pela vítima , ou seja, INDEPENDENTE de VIOLAÇÃO EFETIVA a quaisquer de seus direitos de personalidade.
>>>>> Observa-se que o FUNDAMENTO JURÍDICO de VALIDADE para TAIS FINS é ALTERNATIVO a 'violação efetiva de direitos da personalidade', mas a "VIOLAÇÃO PRESUMIDA", NÃO apenas de 'direitos da personalidade', como de QUALQUER DIREITO SOCIALMENTE RELEVANTE.
>>>>> >>>>> Dessa NOVA CONCEPÇÃO de DANO MORAL PRESUMIDO há a superação do 'mero escopo jurídico' da ATIVIDADE JURISDICIONAL no PROCESSO JUDICIAL no CASO CONCRETO, mas a PRIMAZIA do seu "ESCOPO PEDAGÓGICO", que GERA os denominados "DANOS MORAIS com FINS PUNITIVOS PEDAGÓGICOS" (baseado nas PRINCIPAIS TEORIAS COMPARADAS da MITIGAÇÃO e PERDA DE UMA CHANCE), bem como os DANOS MORAIS SOCIALMENTE RELEVANTES (em níveis COLETIVO e INDIVIDUAL HOMOGÊNEO- DANOS MORAIS COLETIVOS - e em nível DIFUSO - DANOS MORAIS SOCIAIS);
>>>>> >>>>> >>>>> parte da DOUTRINA NÃO admite os FINS PEDAGÓGICOS (Nelson Rosenvald e outros), vez que HÁ LIMITAÇÃO LEGAL no DIREITO POSITIVO OBJETIVO BRASILEIRO nesse sentido, nos termos do art. 944 do Código Civil atual (CC/02), onde afirma:
(...)
CC/02.
...
CAPÍTULO II
Da Indenização
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
(...)
CRÍTICA: tal premissa legal positiva uma limitação das perdas e danos serem APENAS na 'projeção dos danos sofridos', de maneira que NADA SOLUCIONA eventuais SITUAÇÕES JURÍDICAS MATERIAIS dadas EXCESSIVAS e ABSURDAS, tanto de forma INDIVIDUAL ou REPLICANTE, em CARÁTER ABUSIVO (NÃO necessariamente 'ilícito'...), como JÁ EVIDENCIADAS pela PRÓPRIA JURISPRUDÊNCIA do STJ e DEMAIS TRIBUNAIS, como "DESVIO DE PRODUTIVIDADE", "MITIGAÇÃO de PRÁTICAS ABUSIVAS REITERADAS" e "PERDAS DE CHANCES de EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS";
>>>>> >>>>> >>>>> Pelas razões doutrinárias divergentes acima, as quais não prejudicam a existência de tais hipóteses de 'novos danos', em SÍNTESE', os mesmos DIFERENCIAM (ainda que superficialmente) tais institutos da seguinte forma):
> Nem todo "dano moral coletivo" (coletivo e individual homogêneo) será 'dano social' e nem 'in re ipsa';
> todo "dano social" será "dano moral coletivo (difuso)", mas nem sempre será 'in re ipsa';
> o "dano social" e o "dano moral coletivo" podem se basear em "fins punitivos pedagógicos"
>>> APENAS no ""PUNITIVE DAMAGE THEORY"(" TEORIA da MITIGAÇÃO "- EFEITOS REPLICANTES - PRIMAZIA do ESCOPO PEDAGÓGICO da ATIVIDADE JURISDICIONAL - DOUTRINA DIVERGE - JURISPRUDÊNCIA ADMITE);
>>> NÃO na" PERTE D’UNE CHANCE "(" TEORIA da PERDA de UMA CHANCE "- APENAS considerada INDIVIDUALMENTE - CASO CONCRETO - DOUTRINA e JURISPRUDÊNCIA);
>" dano moral in re ipsa ", quando >>>reconhecido legalmente >>>sem a necessidade de fato, quiçá eventual prejuízo, >>>>>pode se dar em" qualquer modalidade de dano moral "(NÃO 'dano material');
>>>>> >>>>> >>>>> Sem prejuízo da DOUTRINA DIVERGIR em DISCRIMINÁ-LOS, >>>>> a TENDÊNCIA da ATUAL JURISPRUDÊNCIA do STJ e DEMAIS CORTES REGIONAIS da JUSTIÇA COMUM e ESPECIALIZADA (TRABALHISTA - TST) vem ADMITINDO que os NOVOS DANOS MORIAS são, EM COMUM, de natureza IN RE IPSA, SOCIAIS e com FINS PUNITIVOS PEDAGÓGICOS;
> STJ. TESE. O dano moral coletivo, aferível in re ipsa, é categoria autônoma de dano relacionado à violação injusta e intolerável de valores fundamentais da coletividade;
> Um exemplo de dano moral in re ipsa é o decorrente da inscrição indevida em cadastro de inadimplentes, pois esta presumidamente afeta a dignidade da pessoa humana, tanto em sua honra subjetiva, como perante a sociedade.
Vejamos o entendimento do STJ:
Resp 718618 RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. REGISTRO NO CADASTRO DE DEVEDORES DO SERASA. EXISTÊNCIA DE OUTROS REGISTROS. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. A existência de registros de outros débitos do recorrente em órgãos de restrição de crédito não afasta a presunção de existência do dano moral, que decorre in re ipsa, vale dizer, do próprio registro de fato inexistente . Precedente. Hipótese em que o próprio recorrido reconheceu o erro em negativar o nome do recorrente. Recurso a que se dá provimento.
- DANOS (MORAIS) PUNITIVOS PEDAGÓGICOS:
---" PUNITIVE DAMAGE THEORY "(" TEORIA da MITIGAÇÃO ");
O dano material se atém, a rigor, às questões patrimoniais, tendo como principal finalidade impor regras às relações de cunho, normalmente, patrimonial.
O instituto do dano moral, por sua vez, tradicionalmente apresenta natureza jurídica dúplice, ou melhor, uma dupla finalidade, tendo em vista que, ao mesmo tempo em que deve atuar de forma pedagógica perante o autor do evento danoso, deve ainda compensar o lesado.
Uma de suas finalidades se traduz na compensação daquele dano suportado, sendo apenas uma forma de minimizar o sofrimento, a perda, dor de alguém em face àquela conduta lesiva.
Importante salientar que não há, diante do ordenamento jurídico pátrio, como quantificar com exatidão o dano moral, já que este circula sempre na órbita subjetiva do autor.
Ressalta-se que, no direito brasileiro, o dano moral observa, a princípio, alguns critérios criados pela doutrina e jurisprudência, quais sejam: reprovabilidade da conduta ilícita; intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima; capacidade econômica do causador do dano; e, por fim, as condições sociais do ofendido.
Por outro lado, a jurisprudência e doutrina traçam novos parâmetros à fixação do valor estipulado a título de dano moral.
>>>>>> Todavia, modernamente, surge uma terceira função do dano moral, que é a punitiva, tendo por finalidade desestimular a prática reiterada da conduta danosa.
>>>>> >>>>> Dessa forma, os punitive damages, atualmente adotado por diversos países, tem por fim criar um novo mecanismo de aplicação do dano moral, em que se objetiva a punição daquele que pratica o ato ilícito, de maneira a desestimulá-lo a, novamente, adotar a mencionada conduta.
Assim, sendo certo de que incidirá como uma pena privada traduzida em grande montante pecuniário, busca-se uma compatibilização do instituto com ordenamento jurídico brasileiro para que não esbarre no princípio da vedação do enriquecimento sem causa, viabilizando, assim, uma maior eficácia da função desestimulante da conduta ilícita.
>>>>> >>>>> >>>>> DOUTRINA DIVERGE:
---" PERTE D’UNE CHANCE "(" TEORIA da PERDA de UMA CHANCE "):
A teoria da perda de uma chance nasceu na França, em 17.07.1889, quando a Corte de Cassação francesa julgou procedente o pedido do autor de uma ação reparatória que foi indenizado pela perda de uma chance em obter ganho de causa, em razão da conduta de um funcionário ministerial que obstaculizou o normal andamento de sua ação judicial.
A referida teoria originou-se justamente na dificuldade de configuração do nexo causal entre a conduta do agente e o dano sofrido pela vítima em certas situações.
Com a adoção da mencionada teoria, a chance perdida reveste-se de valor jurídico, pois a vítima se priva da oportunidade de obter uma vantagem ou evitar um prejuízo ocasionado pela ação de terceiro.
Entretanto, alguns juristas não admitem a separação entre possibilidade de ganho, ou de se evitar um prejuízo e o resultado final.
Sendo assim, seria inadmissível cogitar-se como dano aquele que é proveniente da perda de uma chance, pois este cairia na seara do dano hipotético, eventual, pela impossibilidade de determinar qual seria o resultado final.
>>>>> O grande problema ao tratar da reparação pela chance perdida é, na realidade, a dificuldade que surge em separar a constatação da possibilidade de ganho, ou de se evitar um prejuízo, e o resultado final, não sendo, assim, admitido dano pela chance perdida, pois recai na seara do dano hipotético, ou eventual.
>>>>> >>>>> Por isso, aqueles que são favoráveis à teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance afirmam que a chance perdida será indenizável desde que, mais do que uma possibilidade, uma hipótese, seja essa chance permeada por uma probabilidade suficiente. A lógica que permeia a teoria estudada assegura que, para ser indenizada, a chance perdida deve ser real e séria, restando provar o nexo causal entre o ato ofensor e a perda da chance.
>>>>> >>>>> >>>>> (STJ) >>>>> APLICAÇÃO da >>>>> teoria da perda de uma chance no Brasil.
Trata-se do LEADING CASE da"Pergunta do Show do Milhão” - Julgado em 08.11.2005 pela 4.ª Turma do STJ, tendo como relator o Min. Fernando Gonçalves, o REsp 788.459/BA, 28 conhecido como o caso do “Show do Milhão” é considerado por muitos doutrinadores como leading case acerca da aplicabilidade da teoria da perda de uma chance.
- DANOS MORAIS COLETIVOS:
Os danos morais coletivos estão atrelados à 3ª geração do constitucionalismo: a solidariedade.
Segundo Bittar Filho, estão presentes quando há violação a direitos da personalidade em seu aspecto individual homogêneo ou coletivo em sentido estrito, em que as vítimas são determinadas ou determináveis (correspondem ao art. 81, parágrafo único, incisos II e III do CDC).
>>>>> A indenização é destinada a elas, vítimas, diferentemente do dano social, como se verá.
>>>>> >>>>> (STJ - DIVERGENTE!) O Superior Tribunal de Justiça em duas oportunidades tratou do dano moral coletivo.
> (A FAVOR) No REsp. 866.636/SP, DJ 06/12/2007, a 3ª Turma do STJ, na questão conhecida como “o caso das pílulas de farinha”, posicionou-se a favor da compensação pelos danos morais coletivamente sofridos.
> (CONTRA) Já a 1ª Turma do STJ, em outro julgamento (REsp. 598.281/MG, DJ 01/06/2006), que tinha como objeto um dano ambiental, posicionou-se contra tal reparação coletiva. Vejamos as ementas:
Civil e processo civil. Recurso especial. Ação civil pública proposta pelo PROCON e pelo Estado de São Paulo. Anticoncepcional Microvlar. Acontecimentos que se notabilizaram como o 'caso das pílulas de farinha'. Cartelas de comprimidos sem princípio ativo, utilizadas para teste de maquinário, que acabaram atingindo consumidoras e não impediram a gravidez indesejada. Pedido de condenação genérica, permitindo futura liquidação individual por parte das consumidoras lesadas. Discussão vinculada à necessidade de respeito à segurança do consumidor, ao direito de informação e à compensação pelos danos morais sofridos. [...] A mulher que toma tal medicamento tem a intenção de utilizá-lo como meio a possibilitar sua escolha quanto ao momento de ter filhos, e a falha do remédio, ao frustrar a opção da mulher, dá ensejo à obrigação de compensação pelos danos morais, em liquidação posterior. Recurso especial não conhecido. (STJ, REsp. 866.636/SP, DJ 06/12/2007, a 3ª Turma)
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. DANO MORAL COLETIVO. NECESSÁRIA VINCULAÇÃO DO DANO MORAL À NOÇÃO DE DOR, DE SOFRIMENTO PSÍQUICO, DE CARÁTER INDIVIDUAL. INCOMPATIBILIDADE COM A NOÇÃO DE TRANSINDIVIDUALIDADE (INDETERMINABILIDADE DO SUJEITO PASSIVO E INDIVISIBILIDADE DA OFENSA E DA REPARAÇÃO). RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. (STJ, REsp. 598.281/MG, DJ 01/06/2006, 1ª Turma)
- DANOS (MORAIS) SOCIAIS:
Os danos sociais, nas palavras de Antônio Junqueira de Azevedo, são aqueles que causam um rebaixamento no nível de vida da coletividade e que decorrem de conduta socialmente reprováveis. Tal tipo de dano dá-se quando as empresas praticam atos negativamente exemplares, ou seja, condutas corriqueiras que causam mal estar social. Envolvem interesses difusos e as vítimas são indeterminadas ou indetermináveis (correspondem ao art. 81, parágrafo único, inciso I do CDC)[5].
Nesse caso, quando o juiz percebe condutas socialmente reprováveis, fixa a verba compensatória e aquela de caráter punitiva a título de dano social. Essa indenização derivada do dano social não é para a vítima, sendo destinada a um fundo de proteção consumeirista (art. 100 do CDC), ambiental ou trabalhista, por exemplo, ou até mesmo instituição de caridade, a critério do juiz (art. 883, parágrafo único do CC). Enfim, é a aplicação da função social da responsabilidade civil (é cláusula geral; norma de ordem pública).
Alguns casos práticos podem ser citados. Um deles é a decisão do TRT-2ª Região (processo 2007-2288), que condenou o Sindicato dos Metroviários de São Paulo e a Cia do Metrô a pagarem 450 cestas básicas a entidades beneficentes por greve abusiva.
O caso mais emblemático, porém, é o da fraude em sistema de loteria, chamado de “caso totobola”. Nesse episódio, o TJ/RS, no Recurso Cível 71001281054, DJ 18/07/2007, determinou, de ofício, indenização a título de dano social para o Fundo de Proteção aos Consumidores. Confira-se a ementa:
toto bola. sistema de loterias de chances múltiplas. fraude que retirava ao consumidor a chance de vencer. ação de reparação de danos materiais e morais. danos materiais limitados ao valor das cartelas comprovadamente adquiridas. danos morais puros não caracterizados. Possibilidade, porém, de excepcional aplicação da função punitiva da responsabilidade civil. na presença de danos mais propriamente sociais do que individuais, recomenda-se o recolhimento dos valores da condenação ao fundo de defesa de interesses difusos. recurso parcialmente provido.
1. Não há que se falar em perda de uma chance, diante da remota possibilidade de ganho em um sistema de loterias. Danos materiais consistentes apenas no valor das cartelas comprovadamente adquiridas, sem reais chances de êxito.
2. Ausência de danos morais puros, que se caracterizam pela presença da dor física ou sofrimento moral, situações de angústia, forte estresse, grave desconforto, exposição à situação de vexame, vulnerabilidade ou outra ofensa a direitos da personalidade.
3. Presença de fraude, porém, que não pode passar em branco. Além de possíveis respostas na esfera do direito penal e administrativo, o direito civil também pode contribuir para orientar os atores sociais no sentido de evitar determinadas condutas, mediante a punição econômica de quem age em desacordo com padrões mínimos exigidos pela ética das relações sociais e econômicas. Trata-se da função punitiva e dissuasória que a responsabilidade civil pode, excepcionalmente, assumir, ao lado de sua clássica função reparatória/compensatória. “O Direito deve ser mais esperto do que o torto”, frustrando as indevidas expectativas de lucro ilícito, à custa dos consumidores de boa fé.
4. Considerando, porém, que os danos verificados são mais sociais do que propriamente individuais, não é razoável que haja uma apropriação particular de tais valores, evitando-se a disfunção alhures denominada de overcompensantion. Nesse caso, cabível a destinação do numerário para o Fundo de Defesa de Direitos Difusos, criado pela Lei 7.347/85, e aplicável também aos danos coletivos de consumo, nos termos do art. 100, parágrafo único, do CDC. Tratando-se de dano social ocorrido no âmbito do Estado do Rio Grande do Sul, a condenação deverá reverter para o fundo gaúcho de defesa do consumidor.
Recurso parcialmente provido.
(*) Demais DIFERENÇA entre DANOS MORAIS COLETIVOS (DANOS SOCIAIS), DANOS MORAIS IN RE IPSA, DANOS MORAIS com FINS PUNITIVOS PEDAGÓGICOS (seja pela "PUNITIVE DAMAGE THEORY; seja pela
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