Estupro Praticado por Menor:

O art. 213 do Código Penal, cuja indicação marginal é Estupro, assim assevera:

“Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.

Conjunção Carnal, de acordo com a descrição do tipo, é a cópula vagínica, ou seja, a introdução completa ou incompleta do pênis na vagina, bastando que ultrapasse o hímen, independentemente de haver ou não ejaculação. O ato libidinoso diverso da conjunção carnal, de acordo com Genival França, “é toda prática que tem por fim satisfazer completa ou incompletamente o apetite sexual, o qual pode traduzir-se, algumas vezes, em transtorno da preferência sexual”. Ou seja, o ato libidinoso toma uma abrangência maior, para permitir o enquadramento do estupro em face do homem vítima , com a introdução do pênis ou objetos no ânus com o fito escopo de satisfazer a lascívia do sujeito ativo. Além disso, enquadram-se no ato libidinoso as apalpadelas de mamas, toques nas coxas e vagina, etc.

O Estupro, qualquer que seja a sua modalidade, é considerado crime hediondo, sujeito a lei 8.072/90.

De acordo com o núcleo do tipo, há uma necessidade da utilização da ameaça ou violência para a obtenção da conjunção carnal ou para a prática do libidinoso, utilizando o infrator de armas, objetos que restrinjam sua liberdade, como cordas e correntes. A ameaça levada a efeito deve suscitar na vítima receio de vida, não bastando o simples temor reverencial. Assim, ter-se-ão em conta aspectos subjetivos para a aferição da ameaça levada a efeito, podendo, por exemplo, a vítima ser uma mulher forte, lutadora, que consegue facilmente libertar-se dos entraves feitos por um homem de menor estatura e força.

Porém, o caso toma contornos distintos quando a vítima é incapaz de oferecer resistência ao ato praticado pelo ofensor. Nesse sentido, estando a vítima inconsciente da conjunção carnal ou ato libidinoso, sabendo o agente da sua condição de vulnerabilidade, aproveitando-se para satisfazer a própria lascívia, incorre no art. 217-A do Código Penal, que assim descreve: “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos de idade. Pena, reclusão de 8 a 12 anos”.

No crime de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A supramencionado, a violência é presumida, sendo caracterizado o delito ainda que tenha suposto consentimento do polo passivo.

O delito é ainda mais grave quando praticado por menor contra outro menor, já que, de acordo com a previsão do art. 27 do CP, são penalmente inimputáveis, não sujeitos aos rigores da lei penal.

No dia 02 de outubro de 2021 foi veiculado pelo Portal de Notícias da Globo, o G1, que uma Menina de 09 anos de idade foi estuprada por colega de 13 anos de idade em abrigo no Litoral de São Paulo.

Convém, a prioristicamente, delimitar o que seria o adolescente, nos termos do art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente. Considera-se criança, para os efeitos desta lei, a pessoa até 12 anos de idade incompletos, ou seja, 11 anos, 11 meses e 29 dias ou 30 dias, e adolescente é pessoa com 12 anos completos até os 18 anos de idade.

Assim, no caso em tela, o polo ativo é um adolescente. Este, por sua vez, comete ato infracional equiparado ao crime de estupro do art. 217-A do CP, sujeito as medidas socioeducativas do art. 112 do ECA, que assim dispõe:

“Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas:

I- advertência (admoestação verbal, conforme art. 115.);

II- obrigação de reparar o dano; (art. 116)

III- prestação de serviços à comunidade; (art. 117)

IV-liberdade assistida (art. 118);

V- inserção em regime de semiliberdade;

VI- internação em estabelecimento educacional;

VII- qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI”.

Nesse sentido, o adolescente será submetido a qualquer das medidas socioeducativas do art. 112, bem como será sujeito as Medidas de Proteção do art. 101 do ECA, em razão de sua conduta, nos termos do art. 98, inciso III.

As medidas não são aplicadas sem uma análise de culpabilidade e individualidade do sujeito infrator, pois é vedado no ordenamento a aplicação de medidas constritivas sem análise de subjetividade, sob pena de punição objetiva. Deste modo, a medida, que não tem natureza de pena, mas educativa, tendo em vista um caráter preventivo educacional, levará em conta a capacidade do indivíduo de cumpri-la, bem como as circunstâncias e gravidade da infração.

Nesse sentido, por tudo até aqui exposto, conclui-se que o adolescente que pratica ato infracional equiparado ao art. 217-A do CP, em razão da violência presumida, mesmo que o agente detenha idade de 13 anos, estará sujeito as medidas socioeducativas previstas no art. 112 do ECA, além das medidas de proteção do art. 101, todas aplicadas com base no princípio da duração razoável, em razão de sua condição de pessoa em desenvolvimento.

Caso na data do fato o agente ativo tivesse idade de 12 anos incompletos, não lhe seriam aplicadas as medidas socioeducativas do art. 112, mas apenas as medidas de proteção do art. 101, pois é criança, ainda que cometa crime com violência ou grave ameaça à pessoa em razão de sua conduta, o que no fato do art. 217-A é presumido.