Parecer em processo de dupla paternidade do Promotor de Justiça Adalberto Vieira é base de sentença inédita no Brasil

Segue abaixo, parecer na íntegra:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO

8º PROMOTOR DE JUSTIÇA CÍVEL DA CAPITAL

Cartório de Registro Civil do 7º Distrito Judiciário da Capital (Encruzilhada).

Termo de Indicação de Paternidade

Requerentes: M. A. A.

W. A. A.

Recém-nascida: M. T.

MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL

M. A. A. e W. A. A., devidamente qualificados e casados civilmente, requereram a indicação de paternidade da recém-nascida M. T..

Emerge dos autos que a criança M. T. nasceu em 29 de janeiro de 2012, tendo como pai biológico o primeiro requerente M. A. A., ora casado com W. A. A., após conversão de união estável em casamento firmada no dia 24 de agosto de 2011.

Esclarecem que a indicação de paternidade busca a prestação jurisdicional no sentido de ver declarada e reconhecida a filiação da infante em relação ao segundo requerente W. A. A..

Detalha a documentação anexada que os requerentes conviviam em união estável desde o dia 26 de maio de 1997, sempre demonstrando desejo de constituírem núcleo familiar, conforme declaração expressa às fls. 06:

sempre, sonhou, pela constituição de uma família completa,... só iria se realizar com o casamento e geração de filhos (sic).

Destarte, apoiados por profissionais de qualificação médica, valeram-se de método científico consubstanciado no método de fertilização in vitro (FIV) e procedimento de injeção intracitoplasmática do Espermatozóide denominada I.C.S.I., transferindo para o útero de substituição de A. L. DA S. , alguns embriões contendo a junção de material genético do requerente M. A. A. e de células germinativas femininas doadas anonimamente (ovócitos) com a finalidade de obtenção de gravidez (fls. 12), o que resultou na gestação e nascimento da criança M. T..

A novel situação é regulamentada pela Resolução CFM nº 1.957/2010, e seu Anexo Único, fls. 13/17.

O pleito cinge-se a abertura de assentamento de registro de nascimento, acrescendo o nome de W. A. A. e de seus pais , para, com isso, estabelecer DUPLA PATERNIDADE dos requerentes e m favor criança M. T. (filiação exclusiva do casal) .

Instruíram o presente pedido com os seguintes documentos:

Declaração de Nascido Vivo nº 30-56830128-7 (fls. 09);

Certidão de Casamento (fls. 10);

Termo de Consentimento, por instrumento particular e público (fls. 11/11a);

Declaração do Centro de Reprodução Humana (fls. 12);

Resolução CFM nº 1.957/2010, e seu Anexo Único (Normas Éticas para a Utilização das Técnicas de Reprodução Assistida) - (fls. 13/17);

Relatos colhidos na internet sobre casos ocorridos anteriormente (fls. 18/21);

Cópia de decisão judicial, em situação análoga, onde duas mulheres (a genitora e sua companheira) obtiveram autorização judicial para registro de uma criança (fls. 22/25).

O Termo de Consentimento, por instrumento público, foi firmado por A. L. DA S., que reconheceu a participação no ato de gestação em substituição.

É o que tenho a relatar.

Passo a opinar.

Cabe, inicialmente, uma reflexão deste órgão ministerial, ciente de que esta decisão extrapola os limites internos da pretendida indicação de paternidade, enquanto entendimento jurídico e de prestação ministerial no sentido de, através, de uma atitude positiva, colaborar na construção de uma sociedade baseada no respeito à pessoa humana e nos princípios fundamentais desta República.

O presente opinativo quer caminhar no sentido da história recente deste país, que através da sociedade civil e do Poder Judiciário, tenta corrigir preconceitos históricos. Neste sentido referencio o posicionamento do eminente Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, do Superior Tribunal de Justiça, relator do RECURSO ESPECIAL Nº 1.183.378 - RS (2010/0036663-8):

A igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a ser diferente, o direito à auto-afirmação e a um projeto de vida independente de tradições e ortodoxias. Em uma palavra: o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença. Conclusão diversa também não se mostra consentânea com um ordenamento constitucional que prevê o princípio do livre planejamento familiar (§ 7º do art. 226). E é importante ressaltar, nesse ponto, que o planejamento familiar se faz presente tão logo haja a decisão de duas pessoas em se unir, com escopo de constituir família, e desde esse momento a Constituição lhes franqueia ampla liberdade de escolha pela forma em que se dará a união.

Cremos que o princípio do livre planejamento familiar, visa reconhecer direitos, inclusive, àquelas pessoas que através de sua convivência compartilham e colaboram, social e economicamente, sob o mesmo teto, em uma relação afetiva, e que anteriormente eram reservados apenas aos casais heterossexuais.

É evidente que no pleito em comento, a questão vai além do casal e envolve uma nova pessoa em seus sentimentos e relacionamento social, por toda a vida.

Com o reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo, a conversão desta em casamento, e o casamento direto, como nova entidade familiar, é natural que fossem apresentadas pela sociedade as demandas relativas à adoção por casais homoafetivos e de maternidade ou paternidade dupla. Para a hipótese de adoção e maternidade dupla já contamos com precedentes favoráveis em decisões judiciais, dentre outros, no STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 889.852 - RS (2006/0209137-4), relator MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO e, na COMARCA DE SÃO PAULO - FORO REGIONAL II SANTO AMARO, 6ª VARA DA FAMÍLIA E SUCESSÕES. PROCESSO nº 0203349-12.2009.8.26.0002 , respectivamente, sendo que este último envolve filiação e sentença para duas mães, com registro pela mãe biológica e pela companheira.

Estamos diante de um fenômeno jurídico no assentamento do registro e na certidão de nascimento da criança, que se constitui na dupla maternidade ou paternidade, posto que na filiação irá constar apenas o nome do casal constituído pelo par homoafetivo.

A situação apresentada faz-nos refletir sobre a necessidade de que a realidade fática seja acolhida, contemplada e disciplinada pelo universo do direito. Contrario sensu de que serviria o direito senão para disciplinar as relações humanas, estabelecendo regras de convivência e regulando direitos e deveres?

Com a transformação e evolução da sociedade, necessariamente também se transformam as instituições sociais, devendo, a reboque, transformar-se a análise jurídica desses fenômenos. O direito é fato, norma e valor - qual clássica teoria tridimensional de Miguel Reale -, razão pela qual a alteração substancial do fato deve necessariamente conduzir a uma releitura do fenômeno jurídico, à luz dos novos valores. Deveras, a família é um fenômeno essencialmente natural-sociológico, cujas origens antecedem o próprio Estado. É dizer: família é uma instituição pré-jurídica, surgida das mais remotas experiências de aglomeração e vinculação pelo parentesco e reciprocidade, anterior por isso mesmo ao próprio casamento, civil ou religioso. Não pode o Direito sob pena de ser inútil - pretender limitar conceitualmente essa realidade fenomênica chamada "família", muito pelo contrário, é essa realidade fática que reclama e conduz a regulação jurídica.

Atentando-se a isso, o pluralismo familiar engendrado pela Constituição - explicitamente reconhecido em precedentes, tanto desta Corte, quanto do STF -, impede se pretenda afirmar que as famílias formadas por pares homoafetivos sejam menos dignas de proteção do Estado, se comparadas com aquelas apoiadas na tradição e formadas por casais heteroafetivos. Na medida em que a própria Constituição Federal abandona a fórmula vinculativa da família ao casamento, e passa a reconhecer, exemplificadamente, vários tipos interpessoais aptos à constituição de família, emerge como corolário que, em alguma medida, torna-se secundário o interesse da Carta Cidadã pelo modo a partir do qual essas famílias são constituídas em seu íntimo, em sua inviolável vida privada, se são constituídas por pessoas heteroafetivas ou homoafetivas. O mais importante, não há dúvida quanto a isso, é como esse arranjo familiar pode ser especialmente protegido pelo Estado e, evidentemente, o vínculo que maior segurança jurídica confere às famílias é o casamento civil.

Essa, segundo parece, deve ser exatamente a interpretação conferida ao art. 226, § 3º, da Constituição Federal, quando prevê a facilitação da conversão da união estável em casamento. Não que a Carta Cidadã autorize o legislador infraconstitucional a destinar menos direitos, de forma voluntária, às uniões estáveis - para além dos déficits naturalmente existentes -, se comparados com os direitos próprios dos cônjuges casados. O que importa agora, expressa a Constituição Brasileira de 1988, é que essas famílias multiformes recebam efetivamente a "especial proteção do Estado", e é tão somente em razão desse desígnio de especial proteção que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento, ciente o constituinte que, pelo casamento, o Estado melhor protege esse núcleo doméstico chamado família. Com efeito, se é verdade que o casamento civil é a forma pela qual o Estado melhor protege a família, e sendo múltiplos os "arranjos" familiares reconhecidos pela Carta Magna, não há de ser negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de orientação sexual dos partícipes, uma vez que as famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas de seus membros e o afeto . (STJ, RECURSO ESPECIAL Nº- RS (2010/0036663-8), relator MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO).

Tudo isto para que possamos afastar falsas premissas do nosso raciocínio, com a finalidade de ater-nos a questão fundamental da presente demanda: que se cinge a uma família, protegida pelo Estado, na busca da sua completude com a constituição de prole, envolvendo a filiação de uma criança para dois pais, com registro pelo pai biológico e seu marido. Arremato a questão para incluir que o método científico escolhido foi o da fertilização in vitro (FIV) e procedimento de injeção intracitoplasmática do Espermatozoide denominada I. C. S. I. , com transferência para o útero de substituição, com procedimento regulado pela Resolução CFM nº 1.957/2010, e seu Anexo Único.

O casal homoafetivo escolheu dar a vida a seus filhos, através desse método conceptivo avançado do útero substituto, com técnica autorizada pelo Conselho Federal de Medicina, constando o nome do pai biológico M. A. A. na Declaração de Nascido Vivo nº 30-56830128-7 (fls. 09).

O casal, valendo-se da autonomia de sua vontade (art. 5º, caput, da CF), uma vez que tinha em comum o sonho de ter filhos, ante a impossibilidade biológica de gestar, entregou a missão a uma parenta, A. L. DA S.. O sêmen do primeiro requerente, M. A. A., fertilizou óvulos de doadora anônima, originando embriões, que um pouco desenvolvidos, foram transferidos para o útero de A. L. DA S., que por sua vez levou a gestação a um termo feliz, resultando no nascimento de M. T..

Estes são os contornos singulares e especiais da demanda apresentada: o fruto da junção biológica dos espermatozoides de M. A. A., com os óvulos de uma doadora anônima, cuja identidade não será conhecida, gestados no útero substituto de A. L. DA S., e que W.

A. A., cônjuge daquele, busca assumir conjuntamente a paternidade.

Não se trata de fato de uma MÃE, mas sim, de uma DOADORA anônima e de uma pessoa que ofereceu seu útero em substituição, constituindo estas duas situações o aspecto singular ao caso. A dupla paternidade, fruto do afeto do par homoafetivo, o aspecto especial. O amor que gera, impulsiona a vida e concretiza os sonhos, é único e exclusivo do par formado por M. e W.

Foi estabelecida uma situação de fato e sem retorno. O casal valeu-se de método avançado da medicina, que possibilitou o nascimento de M. T..

Peço vênia para, a partir de agora dirigir-me diretamente a M. T., principal interessada nesta questão.

Menina, eu não te conheço pessoalmente, porém tive a oportunidade de ver a sua fotografia. Constatei que você é linda e suas bochechas são de fato rosadas, conforme seus pais fizeram questão de ressaltar. Você é uma criança afortunada. Tem dois pais que se amam, pois enfrentaram o preconceito de frente e brigaram para que a Justiça reconhecesse a união deles como família.

Talvez daqui a vinte anos quando você for adulta, espero que o casamento homoafetivo seja uma questão corriqueira, porém nos dias de hoje eles foram muito machos e pioneiros para enfrentar a questão na nossa região e ser notícia em manchete de jornal. Tiveram uma coragem da gota serena, em bom nordestinês.

Tenha a certeza de ser muito amada por ambos, que mais uma vez moveram céus e terra para que você viesse ao mundo e pudessem tê-la como filha. Apenas um pai ou uma mãe pode entender o amor que o (a) outro (a) tem por seu filho (a). Eu também sou pai, de uma menina, também linda, que cresceu tornou-se uma mulher e se casou. O tempo passou rápido, aliás, você aprenderá que o tempo passa muito rápido em nossa vida, porém não me esqueço do dia do nascimento dela, nos mínimos detalhes, e da primeira vez que pude tocá-la e senti-la em meus braços. Já se passaram vinte e oito anos, e parece que foi no dia de ontem que se passou. Foi uma benção em minha vida e o cumprimento da promessa abraamica de uma descendência. De tão feliz, cantei da mesma forma que Simeão: Agora Senhor podeis deixar partir em paz teu servidor, pois os meus já contemplam da salvação o resplendor.

É certo que temos apenas a nossa existência para realização de nossos. Sempre depende de uma decisão pessoal a coragem em dar o primeiro passo. Por o pé na estrada e começar a caminhar!

Estes versos eu fiz para minha filha, gostaria de transcrevê-los, neste momento, para você:

Alma, mistério insondável,

Que habita cada ser.

Pequeno espelho do universo

Reflete a criação em nós.

Você é única!

Ser pequeno e infinitamente divino.

Prova viva do amor de Deus.

Ser único e filha muito amada.

Você, pequena, terá a possibilidade de desfrutar da vida juntamente com ambos, os quais, ao que consta, já demonstraram que pretendem criá-la com todo o amor e dedicação. É certo que a sabedoria do nosso povo diz que o coração é terra que ninguém vai, porém as dificuldades e os desafios enfrentados pelos seus pais me convencem de que se isto não é amor, não sei como deveria classificar este sentimento. As ações falam por si. O afeto os levou a buscá-la, tê-la e lutar pela concretização do sonho da paternidade e de constituição de uma família.

Não consigo compreender a família, sem o amor e o afeto, que são incontestáveis e preponderantes sobre qualquer eventual discussão acerca de qual deles deve ser identificado como PAI. Esta situação de fato existente e deve fazer a lei saltar do papel para a vida, trazendo sentido à sua própria aplicação.

M. T., você existe e é fruto do amor de duas pessoas, e ninguém tem o direito de reduzir o entendimento sobre a aplicabilidade de qualquer regra para ignorar aquilo que a vida já reconheceu. Não há sentido em ignorar o pleito que os seus pais fizeram em seu nome e no nome deles. Não é hora para receios infundados ou para suposições de um futuro de dúvidas e de dificuldades para você. O seu nascimento trouxe a esperança de uma sociedade mais justa, feliz e menos preconceituosa. A minha experiência de vida ensinou que o amor sempre vence. No meu entendimento os seus direitos estão resguardados e assegurados.

Onde não há amor, coloque amor e você vai atrair o amor. São João da Cruz.

O novo desafia e constrange, impinge o medo por ser desconhecido. Por outro lado, fortalece, pois os temidos e ocasionais constrangimentos, tão próprios da vida e do ser em sociedade, aflige qualquer pessoa sem distinção, por razões iguais ou diferentes.

A aventura de viver, nos leva ao enfrentamento de situações conflitantes, que não terão o condão de afetar ou modificar uma situação consumada pelo afeto. O passar do tempo implicará no estado imutável das coisas, não apenas pelo aspecto legal, porém em decorrência das relações amorosas do grupo familiar. As suas chances de insucesso e frustrações são idênticas às de qualquer outra criança, independendo de ser filha de um casal hetero ou homoafetivo.

Até a mitologia já contemplou a hipótese através do personagem Teseu, cujo nome significa o homem forte por excelência, um herói grego que combateu e livrou a Grécia de vários monstros, sendo o mais famoso deles o Minotauro. Teseu era filho de Etra e tinha dupla paternidade, era filho do rei de Atenas, Egeu, e de Poseidon.

Assim, resta-nos a admissão formal e jurídica dessa realidade, assegurando todos os encargos e direitos inerentes ao poder familiar e ao parentesco (art. 1.593, do CC), a este núcleo familiar formado pelo afeto, reconhecido pelo casamento civil e protegido constitucionalmente pelo Estado.

Aos aplicadores do Direito, compete apenas ofertar os conhecimentos jurídicos a esta família criada pelo amor, que a evolução das relações sociais acolhidas judicialmente e o avanço da ciência tornaram uma realidade.

Cabe ao homem dar continuidade e evoluir com a criação. Foi o desenvolvimento do conhecimento humano que permitiu o avanço da técnica reprodutiva, não sendo possível o Direito resistir, opor-se ou ser indiferente.

Recordo-me dos versos de Fernando Pessoa, no poema Mar Português:

Ó mar salgado, quanto do teu sal

São lágrimas...

Para que fosses nosso, ó mar!

Valeu a pena? Tudo vale a pena

Se a alma não é pequena.

Quem quer passar além do Bojador

Tem que passar além da dor.

Deus ao mar o perigo e o abismo deu,

Mas nele é que espelhou o céu.

Certamente seus pais já choraram muito, enfrentaram a vida de cabeça erguida e de frente. Buscaram as soluções éticas e legais, muitas vezes mais difíceis. Certamente, tiveram a oportunidade de rejeitar as opções do chamado jeitinho brasileiro, que privilegia a burla, o engodo e o tirar vantagem em tudo, ou até a conhecida adoção à brasileira. Passaram além da dor, por isso você nasceu além do cabo Bojador, o cabo do Medo. Tenho a certeza de que a vida será melhor para você, em um mundo mais humano, justo e feliz.

Esteja certa de que todos nós temos a mesma origem, portanto somos irmãos na criação. Não somos melhores ou piores do que nossos semelhantes. Somos todos iguais, em direitos e deveres, matéria do mesmo barro.

Pela vida, procure sempre o que nos une, não o que nos separa. Construa pontes. Não se deixe levar por sentimentos ou crenças mesquinhas que apequenam o homem e impõe a rejeição, a exclusão e a demonização de grupos ou pessoas.

M. T., graças a Deus a nossa República é laica, o que equivale a dizer que o seu direito termina onde o do outro começa. Um lugar onde todos têm o direito de viver em plenitude. Até os que pensam diferente e não concordam com isto. Onde pessoas de vários credos, até mesmo aqueles que não têm credo algum, e de maneiras distintas de entender o mundo e suas relações, podem conviver em harmonia, tendo os seus direitos respeitados.

Não tema aqueles que esbravejam e semeiam o medo, o ódio ou a intolerância. Deus está na brisa leve e mansa que passa suave, no afago carinhoso, na beleza da vida, no sentimento de amor e de fraternidade entre as pessoas... Tenho a certeza de que o Pai não gosta de toda essa zoada.

Você e os seus pais têm o direito de viver conforme melhor entenderem e esta questão diz respeito unicamente a sua família, e a mais ninguém! Vocês têm o direito de escolher o que é melhor para a sua família, desde que respeitem a lei e não prejudiquem os outros. O Judiciário deste país vem garantindo isto.

Xô preconceito, vivam felizes!

Parabéns M. T., pelos seus pais que demonstraram escolher o bom caminho da retidão e da força de caráter! Parabéns M. e W. , pela linda filha fruto do amor de vocês, que ela tenha um coração grande para amar e forte para lutar!

Dois pais, casados civilmente, e uma filha constitui uma realidade que o nosso ordenamento jurídico não pode deixar de comtemplar.

O pleito dos seus pais encontra solução no princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e, igualmente, na liberdade e no direito a se ter filhos e de planejá-los de maneira responsável (arts. 5º, caput e 226, § 7º, do CF), no dever da não discriminação e igualdade, às várias formas de família e aos filhos que delas se originem (arts. 3º, IV, 226, e 227, caput e § 3º, da CF), e no direito ao estado de filiação e ao nome.

Deve ser observado o disciplinamento pertinente contido na LEI Nº 6.015/73 art. 29, I, e 50 a 66, no DECRETO Nº 7.231/2010, e no CÓDIGO DE NORMAS DOS SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO DO ESTADO DE PERNAMBUCO, PROVIMENTO Nº 20 DE 20/11/2009 (DJE 30/11/2009), art. 620 a 639, para abertura e lavratura do assentamento do seu registro de nascimento.

Tenho firme que foram respeitados os seus direitos e interesses, M. T..

Tudo isto para dizer, que no meu entendimento o pleito de seus pais merece ser atendido, e no assentamento do seu registro de nascimento deverá constar M. T. A. A., nascida em..., às..., do sexo feminino, no H..., natural do Recife, Estado de Pernambuco, filha de M. A. A. e de W. A. A., tendo como avós paternos, por um lado, M. P. DA S. e T. A. DA S., e, por outro, de S. R. DE A. e M. J. S. DE A., respectivamente.

É como penso, sinto e entendo este caso.

Recife, 13 de fevereiro de 2012.

Promotor de Justiça

a) Adalberto Mendes Pinto Vieira.