Procuradoria do Município de São Paulo/2004: Diferenças e semelhanças entre as empresas públicas e as sociedades de economia mista

Resolução da questão nº. 27 - Caderno 2 - Direito Administrativo

27. No direito brasileiro, os principais traços diferenciadores entre as empresas públicas e as sociedades de economia mista são os relativos à

(A) composição do capital e personalidade jurídica.

(B) composição do capital e forma de organização.

(C) forma de criação e personalidade jurídica.

(D) personalidade jurídica e natureza da atividade a ser desempenhada.

(E) natureza da atividade a ser desempenhada e forma de organização.

Antes de analisarmos as alternativas, vamos conceituar e diferenciar as empresas públicas e sociedades de economia mista.

As empresas públicas e as sociedades de economia mista são EMPRESAS ESTATAIS, isto é, sociedades empresariais que o Estado tem controle acionário e que compõem a Administração Indireta.

Empresa pública é Pessoa Jurídica de Direito Privado, constituída por capital exclusivamente público, aliás, sua denominação decorre justamente da origem de seu capital, isto é, público. Poderá ser constituída em qualquer uma das modalidades empresariais.

Sociedade de Economia Mista é Pessoa Jurídica de Direito Privado, constituída por capital público e privado, por isso ser denominada como mista. A parte do capital público deve ser maior, pois a maioria das ações devem estar sob o controle do Poder Público. Somente poderá ser constituída na forma de S/A.

Ambas, como regra, têm a finalidade de prestar serviço público e sob esse aspecto serão Pessoas Jurídicas de Direito Privado com regime jurídico muito mais público do que privado, sem, contudo, passarem a ser titulares do serviço prestado, pois recebem somente a descentralização para a sua execução. E também, têm a finalidade da exploração da atividade econômica , o que será em caráter excepcional, pois de acordo com a Constituição Federal o Estado não poderá prestar qualquer atividade econômica, assim só poderá intervir quando houver:

- relevante interesse coletivo ou

- imperativos da segurança nacional.

Vejamos a regra constitucional que trata do assunto:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição , a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo , conforme definidos em lei. (grifos nossos)

Note-se ainda, que o parágrafo primeiro do retro artigo dispõe sobre a possibilidade da empresa pública e da sociedade de economia mista, quando explorarem atividade econômica, terem regime próprio, o qual será mais privado do que público. Vejamos a redação do citado parágrafo e seus incisos: § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública , da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas , inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19 , de 1998) (grifos nossos)

Ressalte-se que, essa lei específica mencionada no dispositivo legal ainda não foi feita.

A criação das EMPRESAS ESTATAIS em tela, será por autorização de lei específica, e o devido registro dos atos constitutivos. Vejamos sua previsão no inciso XIX do art. 37 da CR/88 , in verbis: XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19 , de 1998) (grifos nossos)

Com relação a sua extinção, por paralelismo jurídico, também se dará por lei.

Atualmente as Empresas Estatais estão sujeitas ao controle pelo Tribunal de Contas, à supervisão ministerial e à interposição de ação popular, além de outros controles dos cidadãos.

De acordo com o art. 2º da Lei 11.101 /2005, não se sujeitam a falência, o que para a doutrina é um dispositivo inconstitucional , pois o regime dessas empresas muitas vezes é mais privado do que público o que impossibilita o tratamento privilegiado.

Art. 2o Esta Lei não se aplica a:

I - empresa pública e sociedade de economia mista (grifos nossos)

No que tange a responsabilidade civil, se as empresas públicas e as sociedades de economia mista forem prestadoras de serviço público, estão sujeitas a responsabilidade civil do Estado (art. 37, § 6º da CR/88), que regra geral é responsabilidade objetiva. Contudo, há divergência doutrinária, para alguns a responsabilidade será objetiva para os atos comissivos, e subjetiva para os atos omissivos. Ademais, em razão do Estado continuar como titular do serviço público prestado, poderá ser chamado para responder subsidiariamente.

Art. 37, CR/88 :

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (grifos nossos)

Por outro lado, se as empresas forem exploradoras de atividade econômica, por ter regime mais privado vale a regra de responsabilidade doCódigo Civill (art. 927), ou seja, responsabilidade subjetiva na qual deve ser provada o dolo e a culpa. Já neste caso o Estado não responde junto. Código Civil :

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. (grifos nossos)

Com relação à necessidade de realizar licitação, mais uma vez vai depender da finalidade buscada pelas empresas estatais, portanto se prestadoras de serviço público, aplica-se o art. 3777, XXI daCR/888 , ou seja, estão sujeitas a licitação. Entretanto se exploradoras de atividade econômica, deveriam seguir seus próprios estatutos, que segundo o art. 173 , § 1º , III do CR/88 devem ser estabelecidos em lei específica, mas enquanto essa lei não é feita aplica-se também o art. 37, XXI da CR/88 , que por trazer casos de dispensabilidade e inexigibilidade de licitação, poderá ocorrer das empresas estatais não licitarem.

Art. 37, CR/88 : XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifos nossos)

Art. 17333,CR/888 :§ 1ºº A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre : III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19 , de 1998) (grifos nossos)

As empresas públicas e as sociedades de economia mista não gozam de privilégios processuais e para serem representadas processualmente de forma regular, deverão atender o disposto no art 3636 dCPCPC , a seguir:

Art. 36. A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado . Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver. (grifos nossos)

As pessoas que atuam nas empresas estatais são servidores de entes governamentais de direito privado, portanto, salvo no caso dos dirigentes que são investidos no cargo, ao restante do quadro do pessoal, são ocupantes de emprego em regime celetista, com algumas equiparações entre eles e os servidores públicos, quais sejam:

a) sujeição à concurso público para ingressar, exceto nos casos em que a doutrina e a lei reconhecem atenuação;

b) sujeição ao regime da não cumulação, salvo na hipóteses autorizadas pela Constituição ;

c) sujeição ao teto remuneratório, salvo quando não receber dinheiro para o custeio;

d) sujeição a Lei 8.429 /92 (Improbidade Administrativa);

e) considerado como funcionário público pelo art. 327 do Código Penal ;

f) em face de um dirigente da empresa pública ou sociedade de economia mista pode ser interposto um remédio constitucional, pois são considerados autoridades para o Mandado de Segurança;

g) dispensa pode ser imotivada (Súmula 390 , TST e a Orientação Jurisprudencial nº. 247 /2001).

Enfim, quanto a competência para julgamento de suas ações temos as seguintes regras; se for empresa pública federal vale a regra do art. 109 da CR/88 .

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar : IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas , excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral. (grifos nossos)

Porém, se for sociedade de economia mista, ainda que seja federal, por não constar na lista do art. 109, a competência será da Justiça Estadual, salvo se houver interesse da União, quando haverá transferência para a Justiça Federal. Em ambos os sentidos dispõem as seguintes Súmulas do STF:

SÚMULA Nº. 556 É COMPETENTE A JUSTIÇA COMUM PARA JULGAR AS CAUSAS EM QUE É PARTE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.

SÚMULA Nº. 517

AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA SÓ TÊM FORO NA JUSTIÇA FEDERAL, QUANDO A UNIÃO INTERVÉM COMO ASSISTENTE OU OPOENTE.

Vamos à analise das alternativas:

ALTERNATIVA (A)

A composição do capital até pode ser considerada como um traço diferenciador, afinal nas empresas públicas, o capital é exclusivamente público, não necessariamente de um único ente ou órgão da adminsitração, mas 100% público. Já nas sociedades de economia mista, o capital é misto, com a ressalva de que deverá ser com participação majoritária do Poder Público.

Porém, no que tange a personalidade jurídica ambas são Pessoas Jurídicas de Direito Privado. Logo, a alternativa (A) está errada.

ALTERNATIVA (B)

Conforme vimos acima, a composição do capital, de fato, é um traço diferenciador, bem como a forma de organização, pois as empresas públicas poderão ser constituídas sob qualquer uma das modalidades empresarias, diferentemente as sociedade de economia mista somente poderão se organizar sob a forma de S/A. Concluímos, assim que a alternativa (B) está correta.

ALTERNATIVA (C)

Tanto as empresas públicas, quanto as sociedades de economia mista são criadas por autorização de Lei Específica e pelo registro dos atos constitutivos.

E a personalidade jurídica das duas também é a mesma, conforme vimos no comentário da alternativa (A). Por serem iguais nos dois aspectos, a alternativa (C) está errada.

ALTERNATIVA (D)

No que tange a personalidade jurídica já sabemos que ambas as empresas estatais são iguais. Com relação a natureza da atividade a ser desempenhada, as duas empresas estatais desempenham tanto a exploração de atividade econômica, nos termos do art. 173 da CR/88 , quanto a prestação de serviço público.

Para alguns doutrinadores, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a prestação de serviço público pode ter sua natureza discutida no que diz respeito a ser um serviço prestado por meio do regime de concessão ou de permissão, sempre precedidos de licitação, o que transformaria as empresas estatais em concessionárias de serviço público.

Porém, Geraldo Ataliba, em sentido contrário esclarece que dentre os requisitos das concessionárias, há o de ser formada por capitais particulares ou capitais públicos provenientes de órbita governamental diversa, portanto não serão concessionárias as empresas públicas formadas por capital exclusivamente de um ente da federação.

Parece-nos que toda essa discussão não é o suficiente para diferenciar a empresa pública da sociedade de economia mista, por isso concluímos que a alternativa (D) está errada.

ALTERNATIVA (E)

Tendo em vista, o "jogo" de frases feito pelo examinador entre as alternativas e por já termos analisado o conteúdo dessa ultima alternativa, de plano percebemos que a natureza da atividade a ser desempenhada e a forma de organização não são critérios de diferenciação, logo a alternativa (E) está errada.