Reafirmação da DER no STJ: como ficou, no fim das contas?

Recentemente, muito tem se visto, sobre o julgamento do STJ em 2019 sobre a reafirmação da DER. A controvérsia foi cadastrada no sistema de repetitivos como Tema n. 995, constando a seguinte tese:

“É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos artigos4933 e9333 doCPC/20155, observada a causa de pedir.”

Contudo, contra o referido acórdão, o INSS opôs Embargos de Declaração e, posteriormente, o IBDP opôs Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração (sim, em um primeiro momento, o nome do recurso pode causar certa confusão… rsrs)

Para lhe ajudar a entender tudo isso, resolvi escrever esse artigo abordando essas recentes novidades. Caso queira conferir, o artigo completo sobre reafirmação da DER (inclusive tratando sobre estas atualizações) está lá no blog!

1) Reafirmação da DER no STJ em 2019 (Tema n. 995)

O Superior Tribunal de Justiça definiu, em dezembro de 2019, sob o rito dos recursos repetitivos, controvérsia sobre a possibilidade de reafirmação da DER no Instituto Nacional do Seguro Social no curso da ação judicial com a mesma finalidade.

Conforme mencionei, a tese está cadastrada no sistema de repetitivos como Tema n. 995 do STJ.

O Ministro Relator, Mauro Campbell Marques, na ocasião apontou que o segurado poderia incluir contribuições previdenciárias pagas posteriormente ao ajuizamento da ação. Ademais, salientou que o processo civil previdenciário deveria ser dirigido tendo em vista a relação de proteção social, sendo necessário reafirmar o posicionamento de que o pedido inicial na ação previdenciária precisa ser interpretado e compreendido com flexibilidade.

Frisa-se que, como a questão foi julgada pelo rito dos recursos repetitivos, a mencionada tese tem força vinculante e, conforme determina o art. 927, inciso III, do CPC, será seguida por todas as instâncias judiciárias do Brasil. Desse modo, o pedido de reafirmação da DER pela via judicial passou a contar com ainda mais respaldo jurídico.

Contudo, como abordarei nos próximos tópicos, de 2019 até agora, muita discussão ocorreu, principalmente pela via dos Embargos de Declaração que foram opostos contra citada decisão do Superior Tribunal de Justiça.

2) Decisão do STJ em sede de Embargos de Declaração do INSS e do IBDP

Contra o acórdão proferido no julgamento do REsp n. 1.727.069 (representativo da controvérsia que gerou o Tema n. 995/STJ), o INSS opôs Embargos de Declaração para sanar contradição e obscuridade quanto ao termo inicial do benefício reconhecido após reafirmada a DER.

O STJ acolheu os Embargos e em 21/05/2020 foi publicado o acórdão do julgamento. Em favor do INSS, o STJ entendeu que, quanto aos valores retroativos, não haverá o pagamento de parcelas pretéritas.

Segundo o disposto no acórdão, o direito é reconhecido no curso do processo, após o ajuizamento da ação, devendo ser fixado o termo inicial do benefício pela decisão que reconhecer o direito, na data em que preenchidos os requisitos para concessão do benefício, em diante, sem pagamento de valores anteriores.

Contudo, favoravelmente ao segurado, a Corte decidiu que caberá reafirmação da DER de ofício pelo Magistrado, ou seja, mesmo que o segurado não tenha requerido. Lembrando que isso não abarca às instâncias extraordinárias, valendo apenas para as instâncias ordinárias.

Encerrando, o STJ também entendeu que o Instituto Nacional do Seguro Social somente deverá pagar juros de mora se não implantar a decisão judicial em até 45 dias.

Contudo o Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário (IBDP), atuando como amicus curiae, opôs Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração do REsp n. 1.727.069/SP, alegando que o acórdão da Corte Especial ainda apresentava contradição e obscuridade.

A contradição residiria na correta aplicação da Teoria do Acertamento, visto que foi citado trecho doutrinário e científico do Prof. Dr. José Antônio Tavares defendendo que efeitos retroativos são devidos a contar do nascimento do direito à concessão do benefício, não havendo garantido na tese representativa da controvérsia efeitos financeiros anteriores.

Já a obscuridade estaria no aspecto do acórdão que sustenta que não são devidas parcelas anteriores ao ajuizamento da ação (impossibilidade de pagamentos de valores retroativos) e ao mesmo tempo delimitava o termo inicial do benefício à data em que implementados os requisitos para a concessão do benefício.

Em 04/09/2020, o STJ rejeitou o recurso do IBDP, se posicionando no sentido de que não caberia reafirmação judicial da DER se o direito se concretizou anteriormente à data do ajuizamento da ação.

Porém, o referido acórdão apresenta certos aspectos relevantes e que julgo válido comentar.

Em primeiro lugar, é mencionado que "Se preenchidos os requisitos antes do ajuizamento da ação, não ocorrerá a reafirmação da DER [...]". Portanto, não seria devida a reafirmação da DER judicial caso os requisitos fossem cumpridos após a data de entrada do requerimento e anteriormente ao ajuizamento da ação.

Ademais, em um excerto do seu voto, o Relator prolatou o seguinte entendimento:

“O caso trata da judicialização do fenômeno da reafirmação da DER. O procedimento administrativo de concessão de benefício a que segue a Autarquia-Administração é complementado pelos atos normativos próprios de sua autonomia, atos esses que não estão sob a revisão judicial no julgamento em questão.” (g.n.)

Assim, conclui-se que, pelo menos inicialmente, a interpretação que se extrai é a de que teremos regras um pouco distintas para a reafirmação da DER administrativa e para a reafirmação da DER judicial.

Desse modo, recomendo que o colega verifique, antes de ajuizar a ação, se o cliente cumpriu os requisitos após a sua DER original. A depender do caso, poderá caber pedido de reafirmação da DER via recurso ao INSS ou mesmo um requerimento novo à autarquia federal.

3) É possível o Juiz reconhecer Reafirmação da DER ex officio?

Geralmente, o momento processual mais adequado para requerer a reafirmação da DER é na petição inicial. Contudo, se o advogado o fizer, o Magistrado pode reconhecer a reafirmação da DER de ofício.

Porém, a apresentação ou produção de provas, deve ser realizada em nas instâncias ordinárias.

Segue trechos do voto do Relator no julgamento do REsp n. 1.727.063/SP e dos respectivos Embargos de Declaração opostos contra o acórdão no Recurso Especial:

"[...] A reafirmação da DER poderá ocorrer no curso do processo, ainda que não haja prévio pedido expresso na petição inicial. Conforme delimitado no acórdão recorrido, existindo pertinência temática com a causa de pedir, o juiz poderá reconhecer de ofício outro benefício previdenciário daquele requerido, bem como poderá determinar seja reafirmada a DER. [...]" (g.n.)

(STJ, EDcl no REsp 1.727.063/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Julgamento: 19/05/2020, Publicação: 21/05/2020)

"[...] O comando do artigo 493 do CPC/2015 autoriza a compreensão de que a autoridade judicial deve resolver a lide conforme o estado em que ela se encontre. Consiste em um dever do julgador considerar o fato superveniente que interfira na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir. [...]

Consoante artigo 933 do CPC/2015, se o Relator no Tribunal constatar a ocorrência de fato superveniente à decisão recorrida ou a existência de questão apreciável de ofício ainda não examinada que devam ser considerados no julgamento do recurso, intimará as partes para que se manifestem. [....]

Contudo, embora a reafirmação da DER possa ser feita a qualquer tempo, antes de encerrada a jurisdição – haja vista a necessidade de considerar o fato superveniente, até mesmo de ofício, no momento de proferir a decisão –, a apresentação das provas, assim como a sua produção, não poderão ser objeto de apreciação no Recurso Especial [...].” (g.n.)

(STJ, EDcl no REsp 1.727.063/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Julgamento: 23/10/2019, Publicação: 02/12/2019)

4) Quanto aos valores retroativos, a partir de quando é devido quando há reafirmação da DER?

Consoante ao pagamento dos valores atrasados (parcelas não pagas e vencidas) em hipótese de reafirmação da DER, isso irá divergir de acordo com a via em que estiver tramitando o pedido (judicial ou administrativa).

4.1) Reafirmação da DER no INSS (via administrativa)

Recentemente, o Decreto n. 10.410/2020 incluiu o art. 176-D ao Decreto n. 3.048/1999, dispondo que a DIB (data de início do benefício) posteriormente à reafirmação da DER será a data em que o forem cumpridos os requisitos do benefício.

Assim, se houver reafirmação da DER pela via administrativa, as parcelas retroativas serão devidas a contar da data em que forem satisfeitos os requisitos do benefício pelo segurado.

Vamos ao exemplo: Sr. Luiz agendou o seu pedido no dia 08/11/2018 e seu atendimento para o dia 25/05/2019. Inicialmente, sua DER é 08/11/2018.

Porém, como Sr. Luiz tem dívidas para pagar, precisou continuar no trabalho, visto que que não poderia ficar mais de 6 meses esperando a aposentadoria.

No dia do atendimento, o servidor do INSS constatou que, no dia 08/11/2018, o Sr. Luiz contava com 34 anos, 11 meses e 15 dias de tempo de contribuição. Desse modo, não poderia se aposentar por tempo de contribuição, cujo requisito, para homens, é de 35 anos (bons tempos em que a gente ainda tinha aposentadoria por tempo de contribuição, né?).

Contudo, como ele continuou trabalhando, completou 35 anos de tempo de contribuição em 23/11/2018.

O Sr. Luiz poderá reafirmar a sua DER para 23/11/2018 (que será a DIB também). Dessa forma, além de conseguir se aposentar logo neste atendimento, irá receber os valores retroativos à 23/11/2018.

4.2) Reafirmação da DER Judicialmente

Parecido com o que acontece administrativamente, os efeitos financeiros ocorrem na data em que restarem satisfeitos os requisitos do benefício previdenciário.

Por a reafirmação da DER ser judicial, somente pode ser reconhecida quando os satisfeitos os requisitos após o ajuizamento da demanda, de modo que não teremos" atrasados " concernentes a momento anterior ao ajuizamento da ação.

Vamos ao exemplo:

Sr. Miguel agendou seu pedido de aposentadoria em 10/01/2020, ocasião que será tida como sua DER. Porém, o pedido foi indeferido por possuir apenas 170 meses de carência, de modo que ainda precisaria completar 10 meses.

Sr. Miguel continuou laborando como empregado, porém entrou com ação de concessão de benefício contra o INSS em 10/05/2020.

Na data de 10/11/2020 (quando o processo já estava em tramitação) ele completou os 10 meses de carência que restavam no pedido administrativo original. E, no mês de junho de 2021, o Magistrado proferiu sentença reconhecendo a reafirmação da DER para 10/11/2020.

Desse modo, o Sr. Miguel irá receber os retroativos a partir de 10/11/2020.

Sobre o assunto, segue trecho do voto do Relator na ocasião do julgamento do REsp n. 1.727.063/SP (que também faz parte da controvérsia do Tema n. 995/STJ) e dos respectivos Embargos de Declaração opostos contra o acórdão dos Embargos de Declaração no Recurso Especial:

"[...] O importante no caso é entender que os efeitos financeiros surgem quando do preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício, não se está enfrentando a hipótese de reconhecimento tardio do direito, mas sim reconhecimento oportuno no curso do processo. No acórdão embargado essa delimitação está esclarecida, assim como o tema referente ao surgimento da mora.[...]"(g.n.)

(STJ, EDcl no EDcl no REsp 1.727.063/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Julgamento: 26/08/2020, Publicação: 04/09/2020)

" [...] No caso da reafirmação da DER, conforme delimitado no acórdão embargado, o direito é reconhecido no curso do processo, não havendo que se falar em parcelas vencidas anteriormente ao ajuizamento da ação.[...] "(g.n.)

(STJ, EDcl no REsp 1.727.063/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Julgamento: 19/05/2020, Publicação: 21/05/2020)

5) Conclusão

Como a maioria dos temas previdenciários que são levados aos Tribunais Superiores, a matéria do Tema n. 995 do STJ muito provavelmente será melhor disciplinada aos poucos, cabendo ao advogado continuar acompanhando os julgamentos posteriores.

No que concerne ao julgamento dos Embargos de Declaração, sugiro que se atentem à questão de que, a princípio, teremos regras um pouco diferentes para a reafirmação da DER judicial e administrativa.

Ademais, saiba que ainda cabe Recurso Extraordinário ao STF. Portanto, aguardemos cenas dos novos capítulos dessa novela!

6) Fontes

BELTRÃO, Rafael. REAFIRMAÇÃO DA DER: O PEDIDO QUE VIRA O JOGO NO PREVIDENCIÁRIO. Cálculo Jurídico. Disponível em: <https://calculojuridico.com.br/como-analisar-reafirmacao-da-der/>. Acesso em: 15/09/2020.

BELTRÃO, Rafael. Vídeo Analisando a Reafirmação da DER na Prática. Cálculo Jurídico. Disponível em: <https://calculojuridico.com.br/reafirmacao-da-der/>. Acesso em: 15/09/2020.

BRASIL. Decreto n. 10.410, de 30 de junho de 2020. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 1º de agosto de 2020. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/decreto/D10410.htm>. Acesso em: 15/09/2020.

____________. Conselho da Justiça Federal. TNU garante direito a reafirmação da DER para concessão de benefício mais vantajoso a segurado do INSS. Disponível em: < https://www.cjf.jus.br/cjf/noticias/2016-1/marco/a-tnu-garante-direitoareafirmacao-da-der-para-con.... Acesso em: 15/09/2020.

____________. Instrução Normativa n. 77/15 do INSS, de 21 de janeiro de 2015. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 22 de janeiro de 2015. Disponível em: < http://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/32120879/do1-2015-01-22-instr...0>. Acesso em: 15/09/2020.

____________. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Declaração no Recurso Especial n. 1.727.069/SP. Relator: Ministro Mauro Campbell Marques. Publicado em 21/05/2020. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/julgamento/eletronico/documento/mediado/?documento_tipo=integra&.... Acesso em: 15/09/2020.

____________. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Declaração no Embargos de Declaração no Recurso Especial n. 1.727.069/SP. Relator: Ministro Mauro Campbell Marques. Publicado em 04/09/2020. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1963737&.... Acesso em: 15/09/2020.

____________. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Declaração no Recurso Especial n. 1.727.063/SP. Relator: Ministro Mauro Campbell Marques. Publicado em 21/05/2020. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/julgamento/eletronico/documento/mediado/?documento_tipo=integra&.... Acesso em: 15/09/2020.

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____________. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção possibilita ratificação da data de entrada do pedido de aposentadoria no curso da ação judicial. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/Primeira-Seção-possibilita-ratifica.... Acesso em: 15/09/2020.

SODERO, Rodrigo. O Decreto n. 10.410/20 e a Reafirmação da DER. Instagram, 2020. Disponível em <https://www.instagram.com/p/CCbB0J5j2_t/?utm_source=ig_web_copy_link>. Acesso em: 15/09/2020.

YAMAMOTO, Yoshiaki. STJ pública acórdão do Tema 995 (Reafirmação da DER). Previdenciarista, 2019. Disponível em: <https://previdenciarista.com/blog/stj-pública-acordao-do-tema-995-reafirmacao-da-der/>. Acesso em: 15/09/2020.