STJ 2023 - Absolvição do Crime de Resistência por Abordagem da Guarda Municipal

HABEAS CORPUS Nº 825633 - RJ (2023/0175179-6) RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado em favor de XXXXXXXXXXXX, contra acórdão proferido pela 8ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no julgamento da Apelação n. 0148324-94.2018.8.19.0001. Em 24 de junho de 2018, o denunciado teria se oposto à execução de ordem legal de condução à delegacia emanada por um integrante da Guarda Municipal da cidade do Rio de Janeiro.

Após o encerramento da fase instrutória, o paciente foi condenado a 2 (dois) meses de reclusão, em regime aberto, além de multa. A pena privativa de liberdade foi substituída por prestação de serviços à comunidade (e-STJ, fls. 50-54). O Tribunal de Justiça reformou parcialmente a decisão de primeiro grau, fixando a sanção de detenção, em lugar da pena de reclusão. A pena substitutiva foi modificada, estabelecendo-se sanção pecuniária fixada no valor de um salário-mínimo vigente à época dos fatos (e-STJ, fls. 13-24).

Nas razões deste habeas corpus, a defesa sustenta que a busca pessoal e a prisão em flagrante, levadas a cabo por agentes da Guarda Municipal, não se reveste de licitude, na medida em que teria havido usurpação de funções atribuídas constitucionalmente à Polícia Militar, encarregada do policiamento ostensivo. Os agentes teriam realizado a busca pessoal em função da “atitude suspeita” do acusado. Assim, como consequência direta da atuação ilegal dos guardas municipais, qualquer evidência obtida a partir desse procedimento há de ser considerada ilícita, tornando atípica a conduta descrita no art. 329 do Código Penal, já que não havia ato ilegal ao qual o paciente tenha se oposto.

Diante dos argumentos e fatos expostos, busca-se, em caráter liminar, a suspensão dos efeitos da sentença e, no mérito, a absolvição do paciente. É o relatório.

Passo a decidir. Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Acerca do rito a ser adotado para o julgamento desta impetração, as disposições previstas nos arts. 64, inciso III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforme com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria ( AgRg no HC 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; AgRg no HC 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018; e AgRg no RHC 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).

Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n. 45/2004 com status de princípio fundamental ( AgRg no HC 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).

Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).

Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica ( AgRg no HC 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).

Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade. Busca-se, neste caso, a absolvição do paciente, condenado nos autos da Ação Penal n. 0148324-94.2018.8.19.0001 pelo crime previsto no art. 329 do Código Penal. O pedido se sustenta na suposta ilegalidade da busca pessoal e da prisão em flagrante, o que retira a tipicidade do crime de resistência, ante a inexistência de ato legal cuja execução tenha sido objeto de oposição do acusado. A busca pessoal é regida pelo art. 240 do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Assim, a desconfiança dos agentes de segurança deve estar alicerçada em circunstâncias fáticas plausíveis e reais, de modo a se evitar que a ação se sustente apenas na avaliação subjetiva, sujeitos a toda sorte de preconceitos e estigmatizações, pelos mais diversos motivos. A constatação de elementos concretos, tangíveis e perceptíveis por qualquer pessoa é decorrência das garantias constitucionais de proteção à privacidade e à intimidade e serve, também, para dar suporte a eventual mitigação à garantia de inviolabilidade domiciliar, que também tem gênese no texto constitucional.

Assim, as garantias individuais de primeira ordem, previstas no texto constitucional devem ser respeitadas evitando que as abordagens policiais e revistas tenham natureza exploratória, caracterizando odioso fishing expedition, amparado unicamente no tirocínio de agentes públicos sem qualquer justificativa e sem amparo em circunstâncias concretas antecedentes.

Paralelamente à questão relativa aos limites da busca pessoal, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento jurisprudencial a respeito dos limites de atuação das guardas municipais e guardas civis metropolitanas, cujas atribuições constitucionais não incluem atividades ostensivas típicas das polícias militares estaduais e da Polícia Rodoviária Federal, nem tarefas investigativas, a cargo das polícias civis e da Polícia Federal.

O posicionamento do Tribunal da Cidadania sobre esse tema foi consolidado no julgamento do Recurso Especial n. 1.977.119/SP, pela Sexta Turma, sob a relatoria do eminente Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ. Naquela oportunidade, destacou-se, inicialmente que a fundada suspeita de posse de corpo de delito é um requisito necessário, mas não suficiente, por si só, para autorizar a realização de busca pessoal, porque não é a qualquer cidadão que é dada a possibilidade de avaliar a presença dele; isto é, não é a todo indivíduo que cabe definir se, naquela oportunidade, a suspeita era fundada ou não e, por consequência, proceder a uma abordagem seguida de revista.

Em outras palavras, mesmo se houver elementos concretos indicativos de fundada suspeita da posse de corpo de delito, a busca pessoal só será válida se realizada pelos agentes públicos com atribuição para tanto, a quem compete avaliar a presença de tais indícios e proceder à abordagem do suspeito. Diante disso, concluiu-se que os guardas municipais podem realizar patrulhamento preventivo na cidade, mas sempre vinculados à finalidade específica de tutelar os bens, serviços e instalações municipais, e não de reprimir a criminalidade urbana ordinária, função esta cabível apenas às polícias, tal como ocorre, na maioria das vezes, com o tráfico de drogas.

Nesse contexto, o voto acentuou que não é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para patrulhar supostos pontos de tráfico de drogas, realizar abordagens e revistas em indivíduos suspeitos da prática de tal crime ou ainda investigar denúncias anônimas relacionadas ao tráfico e outros delitos cuja prática não atinja de maneira clara, direta e imediata os bens, serviços e instalações municipais. E concluiu que só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se houver, além de justa causa para a medida (fundada suspeita de posse de corpo de delito), relação clara, direta e imediata com a necessidade de proteger a integridade dos bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, o que não se confunde com permissão para realizarem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária ( REsp n. 1.977.119/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022).

Na mesma linha, cito também: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. REQUISITOS DO ART. 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO CLARA, DIRETA E IMEDIATA COM A TUTELA DOS BENS, SERVIÇOS E INSTALAÇÕES MUNICIPAIS. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. ABSOLVIÇÃO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. No caso dos autos, a busca pessoal está apoiada apenas na genérica descrição de "atitude suspeita" do Paciente, que teria empreendido fuga ao avistar os guardas municipais, ou seja, não foram apontados elementos concretos de fundada suspeita de que o averiguado estaria na posse de arma ou objetos ilícitos, conforme exige o art. 244 do Código de Processo Penal. 2. Na linha dos recentes precedentes desta Corte Superior e, notadamente, a partir do que foi decidido pela Sexta Turma no REsp n. 1.977.119/SP, não se vislumbra sequer a presença de fundada suspeita a ensejar eventual abordagem policial, tampouco situação absolutamente excepcional a legitimar a atuação dos guardas municipais, porquanto não demonstrada concretamente a existência de relação clara, direta e imediata com a proteção do patrimônio municipal. 3. Ordem de habeas corpus concedida para reconhecer a nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal ilegal, bem como suas derivações e, por conseguinte, cassar o acórdão impugnado e a sentença condenatória, absolvendo o Paciente da acusação formulada nos autos da Ação Penal n. 1502327-53.2021.8.26.0535 e determinando sua imediata soltura, se por outro motivo não estiver preso. ( HC n. 737.889/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022)

Nesse caso, a abordagem dos guardas municipais decorreu de “atitude suspeita” constatada pelos agentes públicos, que decidiram parar a viatura e abordar o paciente e outras duas pessoas que estavam na rua naquela ocasião, quando encontraram um pequeno pote contendo erva seca e picada que, mais tarde, concluiu-se ser maconha.

O paciente teria começado a proferir ofensas contra os guardas e, ao ser conduzido para a viatura, opôs resistência ao ingresso no veículo. Assim, constata-se que as circunstâncias que antecederam a abordagem não se enquadram nos limites estabelecidos pela interpretação dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais que tornam válidas as abordagens realizadas por guardas municipais. Ainda que se diga que o paciente apresentou atitude suspeita, é impossível extrair dos documentos carreados aos autos quaisquer elementos fáticos que justifiquem a decisão de realizar a abordagem e a busca corporal. De mais a mais, a mera referência ao comportamento do abordado, sem explicação que contenha elementos objetivos e aferíveis acerca das causas da suspeição, não serve de suporte para a abordagem e a busca pessoal, retirando a licitude da ordem de prisão em flagrante e, por consequência, retirando elemento essencial para a configuração da tipicidade do delito imputado ao paciente. No mesmo sentido, mutatis mutandis, cito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. GUARDA MUNICIPAL. ATUAÇÃO ILEGAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE. TRÂNSITO EM JULGADO. INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL BENÉFICA. APLICAÇÃO. 1. Recentemente, a Sexta Turma desta Corte decidiu que as guardas municipais "podem realizar patrulhamento preventivo na cidade, mas sempre vinculados à finalidade específica de tutelar os bens, serviços e instalações municipais, e não de reprimir a criminalidade urbana ordinária, função esta cabível apenas às polícias, tal como ocorre, na maioria das vezes, com o tráfico de drogas". Nesse contexto, destacou que "não é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para patrulhar supostos pontos de tráfico de drogas, realizar abordagens e revistas em indivíduos suspeitos da prática de tal crime ou ainda investigar denúncias anônimas relacionadas ao tráfico e outros delitos cuja prática não atinja de maneira clara, direta e imediata os bens, serviços e instalações municipais". Assim, concluiu que "só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se houver, além de justa causa para a medida (fundada suspeita de posse de corpo de delito), relação clara, direta e imediata com a necessidade de proteger a integridade dos bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, o que não se confunde com permissão para realizarem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária" ( REsp n. 1.977.119/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022). Precedentes. 3. Na hipótese, a Guarda Municipal efetuou busca pessoal no réu, que resultou na apreensão de aproximadamente 8g de cocaína e 78g de maconha, quando, de acordo com o acórdão impugnado, "em regular patrulhamento pelo local dos fatos, ponto de venda de drogas, [...] visualizaram o apelante na via pública, o qual, ao avistar a viatura, dispensou 5 pinos de cocaína", portanto, em desacordo com a orientação desta Corte. 4. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no HC n. 789.206/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL CONTRA DECISÃO QUE CONCEDEU A ORDEM. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO REALIZADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. FUNÇÃO DELINEADA NO ART. 144, § 8º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APURAÇÃO DE DENÚNCIA ANÔNIMA E BUSCA PESSOAL. DILIGÊNCIAS OSTENSIVAS E INVESTIGATIVAS TÍPICAS DA ATIVIDADE POLICIAL. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. TESE QUE DESTOA DA PREVISÃO CONTIDA NO ART. 621 DO CPP. IRRETROA TIVIDADE DE INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL INEXISTÊNCIA DE DISPOSITIVO LEGAL CONTENDO ESSA VEDAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. A tese veiculada não guarda correspondência com nenhuma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP, consubstanciando mera rediscussão de matéria já decidida nos autos. 2. Não há se falar em irretroatividade de interpretação jurisprudencial, uma vez que o ordenamento jurídico proíbe apenas a retroatividade da lei penal mais gravosa ( EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp n. 1.316.819/RS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 25/6/2020). 3. A função das guardas municipais, insculpida no art. 144, § 8º, da Constituição Federal, é restrita a proteção de bens, serviços e instalações municipais, não lhes sendo permitido realizarem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil. 4. Assim, somente em situações absolutamente excepcionais a guarda pode realizar a abordagem de pessoas e a busca pessoal, quando a ação se mostrar diretamente relacionada à finalidade da corporação ( AgRg no HC n. 771.705/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 4/10/2022). 5. No caso em apreço, a situação de flagrante delito só foi descoberta após a realização de diligências ostensivas e investigativas, tipicamente policiais, para apuração de denúncia anônima. Com efeito, a decretação de nulidade dos atos realizados pelos guardas municipais, bem como de ilicitude da prova resultante (apreensão de drogas) é medida que se impõe. 6. Agravo regimental improvido. ( AgRg no HC n. 797.381/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023)

Diante do exposto, não conheço deste habeas corpus; de ofício, concedo a ordem para absolver o paciente do crime previsto no art. 329 do Código Penal, nos termos do art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal. Comunique-se com urgência o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e o Juízo de primeiro grau. Intimem-se. Brasília, 25 de maio de 2023. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

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(Edição nº 0 - Brasília, Publicação: sexta-feira, 26 de maio de 2023 Documento eletrônico VDA36941448 assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º § 2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário (a): REYNALDO SOARES DA FONSECA Assinado em: 25/05/2023 17:20:57 Publicação no DJe/STJ nº 3642 de 26/05/2023. Código de Controle do Documento: 19c5ac92-e3fd-49d4-8547-6e5a1d4f9123)