STJ Dez-22 - Provas Obtidas do Aplicativo Whatsaap Sem Autorização Judicial - Nulidade - Crime de Tráfico de Drogas

AgRg no HABEAS CORPUS Nº 774349 - SC (2022/0309609-2) RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS VÁLIDAS. 1. PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE ACESSO A MENSAGENS TROCADAS PELO WHATSAPP. INFORMAÇÕES RELACIONADAS À VIDA PRIVADA E À INTIMIDADE. INVIOLABILIDADE. ART. 5º, X, DA CARTA MAGNA. ACESSO E UTILIZAÇÃO. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. SUPOSTA PERMISSÃO DO ACUSADO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE CORROBORAM A VERSÃO DOS POLICIAIS. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. A devassa do aparelho celular do paciente durante o flagrante constitui situação não albergada pelo comando do art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal, o qual assegura a inviolabilidade das comunicações. Por outro lado, os dados armazenados nos aparelhos celulares decorrentes de envio ou recebimento de dados via mensagens SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens (dentre eles o "WhatsApp"), estão relacionados com a intimidade e a vida privada do indivíduo, o que os torna invioláveis, nos termos do art. 5º, X, da Carta de 1988. 2. A acusação assevera que o acesso ao telefone celular teria sido autorizado pelo próprio acusado, que forneceu a senha aos policiais. A situação permite a aplicação, por analogia, do entendimento jurisprudencial que está em construção nesta Corte Superior acerca do ingresso de policiais no interior de residências nas hipóteses de crime permanente. Sobre esse tema, o Superior Tribunal de Justiça vem revertendo o ônus da prova e exigindo, em caso de dúvida, prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento, a ser feita, sempre que possível, com testemunhas e com registro da operação por meio de recursos audiovisuais. 3. In casu, o contexto narrado não traz indicações de que a permissão teria ocorrido livre de constrangimento ou coação, considerando, ainda, a clara situação desfavorável do agravado, abordado por guarnição da Polícia Militar, trazendo dúvidas quanto à voluntariedade do consentimento, que devem ser dirimidas em favor do acusado. 4. Agravo regimental provido.

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(STJ - AgRg no HC 774349 SC 2022/0309609-2, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Publicação: DJ 13/12/2022)

Importante notar que, atualmente, encontra-se em construção entendimento jurisprudencial no sentido de que, para admissão do argumento do consentimento do proprietário, é necessária a produção de provas, pela acusação, que consigam ir além de meras alegações.

A inovação leva em conta que, apesar da palavra do policial estar imbuída de fé pública, a posição do suspeito em situações flagranciais é de vulnerabilidade, não podendo ser desconsiderado o forte estresse a que está submetido, quão menos a influência exercida pela autoridade policial.

Veja-se: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO AO CELULAR DA CORRÉ E ÀS CONVERSAS DO WHATSAPP ARMAZENDAS NO REFERIDO APARELHO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CONSENTIMENTO DA CORRÉ. ÔNUS DA PROVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. NULIDADE. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 1. O Superior Tribunal de Justiça vem enfatizando, em sucessivos julgados, que é ilícita a tomada de dados, bem como das conversas de Whatsapp, obtidas diretamente pela autoridade policial em aparelho celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial. 2. O contexto descrito especialmente no acórdão, ora impugnado, não demonstrou expressamente a voluntariedade da autorização para o acesso ao aparelho celular da corré Joana. E segundo a nova orientação jurisprudencial, o ônus de comprovar a higidez dessa autorização, com prova da voluntariedade do consentimento, recai sobre o estado acusador. 3. Esse mesmo raciocínio vem sendo utilizado por esta Corte Superior de Justiça, em situação semelhante, quanto ao ingresso forçado em domicílio, pois não é suficiente apenas a ocorrência de crime permanente, sendo necessárias fundadas razões de que um delito está sendo cometido, para assim justificar a entrada na residência do agente, ou ainda, autorização para que os policiais entrem no domicílio. 4. O depoimento do policial no sentido de que o acesso ao aparelho celular ou até mesmo ao domicílio foi franqueado pelo suspeito não basta, por si só, para validar a prova que porventura venha a ser obtida. 5. Ordem concedida para declarar a nulidade das provas obtidas no aparelho celular da corré Joana, sem autorização judicial, assim como aquelas dela derivadas, e absolver o paciente da imputação delituosa (art. 386, II, do CPP), referente à Ação Penal n. 0010963-46.2018.8.13.0166, da Vara Única da comarca de Campos Gerais/MG. Os efeitos desta decisão deverão ser estendidos aos corréus que estiverem na mesma situação. ( HC n. 674.185/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 20/8/2021.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. 1. PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE ACESSO A MENSAGENS TROCADAS PELO WHATSAPP. INFORMAÇÕES RELACIONADAS À VIDA PRIVADA E À INTIMIDADE. INVIOLABILIDADE. ART. 5º, X, DA CARTA MAGNA. ACESSO E UTILIZAÇÃO. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. SUPOSTA PERMISSÃO DO ACUSADO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE CORROBORAM A VERSÃO DOS POLICIAIS. 2. VÍNCULO ASSOCIATIVO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O exame do aparelho celular do paciente durante o flagrante constitui situação não albergada pelo comando do art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal, o qual assegura a inviolabilidade das comunicações, por outro lado, os dados armazenados nos aparelhos celulares decorrentes de envio ou recebimento de dados via mensagens SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens (dentre eles o "WhatsApp"), estão relacionados com a intimidade e a vida privada do indivíduo, o que os torna invioláveis, nos termos do art. 5º, X, da Carta de 1988. 2. A acusação assevera que o acesso ao telefone celular teria sido autorizado pelo próprio acusado. A situação permite a aplicação, por analogia, do entendimento jurisprudencial que está sendo construído nesta Corte Superior acerca do ingresso de policiais no interior de residências nas hipóteses de crime permanente. Sobre esse tema, o Superior Tribunal de Justiça tem exigido, em caso de dúvida, prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento, a ser feita, sempre que possível, com testemunhas e com registro da operação por meio de recursos audiovisuais. 3. Nesse caso, o contexto narrado não traz indicações de que a permissão teria ocorrido livre de constrangimento ou coação, considerando, ainda, a clara situação desfavorável do agravado, abordado por guarnição da Polícia Militar, trazendo dúvidas quanto à voluntariedade do consentimento, que devem ser dirimidas em favor do acusado. 4. O crime de associação para o tráfico de drogas exige demonstração de animus de associar-se de modo estável e permanente, com o fito de cometer os crimes descritos na Lei n. 11.343/2006. In casu, não é possível constatar indícios apontando a participação do acusado no grupo criminoso, sobretudo quando se excluem os elementos obtidos de maneira ilícita, como mencionado linhas acima. 5. Agravo regimental não provido. ( AgRg no RHC n. 154.529/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021.)