TST fixa indenização por dano moral à atendente chamado de “ofensor” por não cumprir metas

A reclamada havia afirmado que não praticou qualquer ato lesivo ao reclamante, e que o adjetivo ‘ofensor’ não é das melhores escolhas, porém, ressalta-se ser um termo meramente técnico, não caracteriza intenção de destratar, violentar ou degradar a honra do reclamante, de modo que não configurada ação ou omissão, dano e nexo causal gerador de ato ilícito a justificar indenização por assédio moral. Refutou em sua defesa a alegação de assédio moral, de modo que é do reclamante o ônus da prova quanto aos fatos constitutivos de seu direito (art. 333, I, do CPC e 818 da CLT).

A prova emprestada, de fato, atestam a prática pela empresa em chamar alguns de seus empregados com o adjetivo ‘ofensor’. Tal designação, conforme se colhe dos depoimentos das testemunhas ocorre quando os operadores não atingem as metas que lhes são atribuídas.

A responsabilidade civil do empregador pela reparação decorrente de danos morais causados ao empregado pressupõe a existência de três requisitos, quais sejam: a conduta (culposa, em regra), o dano propriamente dito (violação aos atributos da personalidade) e o nexo causal entre esses dois elementos.

O primeiro é a ação ou omissão de alguém que produz consequências às quais o sistema jurídico reconhece relevância. Representa, na lição de Sérgio Cavalieri Filho, "o comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo consequências jurídicas" (Programa de responsabilidade civil. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 49). É o aspecto físico, objetivo, da conduta e a vontade de assim agir o elemento psicológico, subjetivo.

Alia-se à imputabilidade, definida pelo mencionado autor como "[...] o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para poder responder pelas consequências de uma conduta contrária ao dever; imputável é aquele que podia e devia ter agido de outro modo" (obra citada, p. 50).

É certo que esse agir de modo consciente é ainda caracterizado por ser contrário ao Direito, daí falar-se que, em princípio, a responsabilidade exige a presença da conduta culposa do agente, o que significa ação inicialmente de forma ilícita e que se distancia dos padrões socialmente adequados (obra e autor citados, p. 53), muito embora possa haver o dever de ressarcimento dos danos, mesmo nos casos de conduta lícita.

No particular, porém, merece destaque o posicionamento adotado por Rodolfo Pamplona Filho e Pablo Stolze Gagliano que, apesar de reconhecerem, como regra geral, a presença da antijuridicidade como elemento que acompanha a conduta humana, ressaltam que nem sempre ambos se encontram atrelados:

"Sem ignorarmos que a antijuridicidade, como regra geral, acompanha a ação humana desencadeadora da responsabilidade, entendemos que a imposição do dever de indenizar poderá existir mesmo quando o sujeito atua licitamente. Em outras palavras: poderá haver dever responsabilidade civil sem necessariamente haver antijuridicidade, ainda que excepcionalmente, por força de norma legal" (Novo curso de direito civil – responsabilidade civil. V. III. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 36).

O segundo elemento é o dano que consiste na "[...] subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral" (obra e autor citados, p. 96).

Para o jurista português Antunes Varela, há que se distinguir o dano real do dano patrimonial, em face de peculiaridades que os caracterizam:

"é a perda in natura que o lesado sofreu, em consequência de certo facto, nos interesses (materiais, espirituais ou morais) que o direito violado ou a norma infringida visam tutelar. É a lesão causada no interesse juridicamente tutelado, que reveste as mais das vezes a forma de uma destruição, subtracção ou deterioração de certa coisa, material ou incorpórea. É a morte ou são os ferimentos causados à vítima; é a perda ou afecção do seu bom nome ou reputação; são os estragos causados no veículo, as fendas abertas no edifício pela explosão; a destruição ou apropriação de coisa alheia.

Ao lado do dano assim definido, há o dano patrimonial – que é o reflexo do dano real sobre a situação patrimonial do lesado. Trata-se, em princípio, de realidades diferentes, de grandezas distintas, embora estreitamente relacionadas entre si. Uma coisa é a morte da vítima, as fracturas, as lesões que ela sofreu (dano real); outra, as despesas com os médicos, com o internamento, com o funeral, os lucros que o sinistrado deixou de obter em virtude da doença ou da incapacidade, os prejuízos que a falta da vítima causou ao seus parentes (dano patrimonial)." (Das obrigações em geral. v. I. 10ª ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 598).

Portanto, caracterizada a lesão a bem jurídico integrante do patrimônio de outrem, material ou imaterial, haverá dano a ser indenizado.

Finalmente, o último elemento é o nexo causal, cuja compreensão não está afeta ao campo jurídico, em virtude de representar "o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado" (obra e autor citados, p. 71). É a relação imprescindível entre a consequência que se afirma existir e a causa que a provocou; é o encadeamento dos acontecimentos derivados da ação humana e os efeitos por ela gerados.

Caio Mário da Silva Pereira, com apoio em vasta doutrina, sintetiza:

"Assim, não basta que uma pessoa tenha contravindo a certas regras; é preciso que sem esta contravenção, o dano não ocorreria. [...] Não basta, [...] que um dano tenha coincidido com a existência de uma culpa ou de um risco para estabelecer uma responsabilidade. ‘Coincidência não implica em causalidade’ [...] Para que se concretize a reponsabilidade é indispensável que se estabeleça uma interligação entre a ofensa à norma e o prejuízo sofrido, de tal modo que se possa afirmar ter havido o dano ‘porque’ o agente procedeu contra direito". (Responsabilidade civil. 9ª ed. Rio de Janeiro; Forense, 2002. p. 75).

No caso específico do dano moral, pode-se falar na lesão ao que se denomina "dignidade constitucional", representada pelos atributos inerentes à pessoa humana que encontram proteção no art. 5º, X, da Constituição Federal, nele exemplificativamente enumerados.

Na expressão de Rodolfo Pamplona Filho, em clássica obra sobre o tema, "[...] consiste no prejuízo ou lesão de interesses e bens, cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa, violando sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente" (O dano moral na relação de emprego. São Paulo: LTr, 1998. p. 37).

Para a sua configuração, é necessário tão somente que sejam identificados os elementos que o caracterizam; não se há de exigir a prova da dor e do sofrimento suportados pela vítima.

Em consagrada expressão da doutrina, afirma-se ser in re ipsa ou, em outras palavras, o direito à reparação se origina da própria ação violadora, cuja demonstração há de ser feita; o dano mostra-se presente a partir da constatação da conduta que atinge os direitos da personalidade.

No caso, o quadro fático registrado pelo Tribunal Regional revelou que a reclamada se utilizava do termo "ofensor" para quem não atingisse a meta estabelecida e que, "apesar de ser deplorável, era apenas um termo técnico utilizado pela empregadora para identificá-los e submetê-los a treinamento para que alcançassem as metas de trabalho".

O uso da expressão, ao contrário do entendimento adotado pela Corte Regional, caracteriza forma de humilhação, escárnio, falta de respeito para com o empregado e extrapola o poder diretivo do empregador, na medida em que, ao rotular o empregado que não consegue atingir as metas estabelecidas, com o termo "ofensor", age ilicitamente.

Não se quer negar o direito à fixação e cobrança de metas como intrínseco ao poder diretivo do empregador, especialmente porque pode representar incentivo à produtividade.

Contudo, as modernas técnicas de incentivo à produtividade não se superpõem nem se sobrepõem à dignidade humana. Tratar o empregado de forma vil e desrespeitosa não se inclui entre as prerrogativas atribuídas ao empregador, como decorrência do seu poder diretivo. O empregado não pode ser visto como um servo.

Um ato cujo exercício ocorra de forma lícita, no curso de sua prática pode revelar-se abusivo, hipótese tratada de forma específica no art. 187, do Código Civil, quando define o abuso de direito, qualifica-o como ilícito e assegura o direito à reparação.

Como ressaltado na transcrição do acórdão regional, "era apenas um termo técnico utilizado pela empregadora para identificá-los e submetê-los a treinamento para que alcançassem as metas de trabalho", o que revela, sem dúvida, abuso no exercício do direito e também ato contrário à boa-fé objetiva, em virtude da legítima expectativa de que, uma vez não alcançadas as metas estabelecidas, carregariam o peso da expressão pejorativa, como sinônimo de incompetentes.

"I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. Tendo em conta a prática empresarial de qualificar como ofensor o empregado que não lograva atingir as metas estabelecidas, merece provimento o agravo de instrumento, a fim de destrancar o recurso de revista denegado, para melhor exame da controvérsia suscitada com base em possível violação dos arts. 187 e 927,"caput", do Código Civil. Agravo de instrumento provido. II. RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. PRÁTICA EMPRESARIAL DE ADJETIVAR EMPREGADOS QUE NÃO CUMPRISSEM METAS. ADOÇÃO DO TERMO OFENSOR. SIGNIFICADO PEJORATIVO DA EXPRESSÃO ADOTADA. ABUSO DE DIREITO. CONFIGURAÇÃO. REPARAÇÃO MORAL. CABIMENTO. Hipótese em que o empregador, no exercício de seu poder diretivo, adota a prática de adjetivar como ofensores os empregados que não logram cumprir as metas estabelecidas. No atual estágio de desenvolvimento da sociedade brasileira, o respeito à honra e à imagem das pessoas, muito além de dever moral, encerra típica obrigação jurídica, que, uma vez violada, acarreta o dever de indenizar por parte do ofensor ( CF, art. 5º, X). Nesse sentido, ao exercer o poder de direção do empreendimento ( CLT, art. 2º)- orientando seus empregados sobre a execução de suas funções e sancionando, quando necessário, de forma proporcional e adequada, aqueles que se desviam dos parâmetros estabelecidos --, deve o empregador agir com probidade e boa-fé ( CC, art. 422), evitando excessos contrários ao convívio harmonioso que deve ser observado nas relações sociais ( CC, art. 187). Agindo o empregador, por seus prepostos ( CC, art. 932, III), de forma inadequada em relação a seus empregados, chamados de"ofensores,"quando não atingida a meta estipulada pela empresa, patente a prática de ato ilícito ( CC, art. 187 c/c o art. 8º da CLT), a demandar reparação ( CC, art. 927 c/c o art. 5º, X, da CF). Recurso de revista conhecido e provido." ( RR - 154800-20.2013.5.13.0009, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/04/2015).