José Marcondes Filho e Eloah de Almeida Marcondes, portador do documento de identidade sob RG nº 8125368, residente na Rua Professor Virgílio Silveira, 328, Jd. Itália, Itapetininga/SP, e JOSÉ CARLOS GALVÃO, brasileiro, casado, aposentado, filho de Zenon Arantes Galvão e Eloah de Almeida Marcondes, portador do documento de identidade sob RG nº 4791876, residente na Rua Capitão José Leme, 420, Centro, Itapetininga/SP, imputando-lhes a prática do crime previsto no artigo 168-A, 1º, inciso I, nos termos do artigo 71, ambos do Código Penal.Narramas denúncias oferecidas às fls. 540/541 do presente feito e às fls. 292/294 dos autos da ação penal nº 0003082-81.2XXX.403.6XX0, emapenso, que os réus ZENON GALVÃO FILHO, JOEL JOSÉ DE ALMEIDA MARCONDES e JOSÉ CARLOS GALVÃO, na condição de sócios-gerentes e responsáveis pela administração financeira e fiscal da empresa GALVÃO MARCONDES & CIA LTDA., CNPJ nº 49.546.740/0001-60, comvontade livre e consciente, deixaramde recolher, de forma continuada, na época própria e no prazo legal, contribuições devidas e destinadas à Previdência Social, descontadas do pagamento de seus empregados, relativas à competência de junho de 1995 a fevereiro de 2000, comrelação a primeiro réu, e de outubro de 1998 a fevereiro de 2000, no que tange aos dois últimos réus, causando prejuízo no valor total de R$ 135.465,73 ao INSS, de acordo comas Notificações Fiscais de Lançamento de Débito -NFLDs nº 32.404.077-6, 32.404.073-3, 35.105.233-0, 35.105.234-8, 35.105.237-2 e 35.105.238-0.As denúncias foramrecebidas em17 de março de 2009 e 20 de fevereiro de 2009, nos termos das decisões de fls. 542/543 dos presentes autos e fls. 295 dos autos da ação penal nº 0003082-81.2XXX.403.6XX0, emapenso, respectivamente, interrompendo o curso do prazo prescricional. Citados (fls. 556-verso e fls. 318 da ação penal nº 0003082-81.2XXX.403.6XX0, emapenso), os acusados ZENON GALVÃO FILHO, JOEL JOSÉ DE ALMEIDA MARCONDES e JOSÉ CARLOS GALVÃO apresentaramdefesa preliminar às fls. 559/566 e fls. 319/327 da ação penal emapenso.Foi decretada a suspensão da pretensão punitiva estatal e do prazo prescricional em11/06/2001 e declarado seu fimem14/09/2007 e, novamente, em03/06/2011 e declarado seu fim em11/04/2014 (fls. 416, 473, 703/704 e 922, respectivamente). Nos autos da ação penal nº 0003082-81.2XXX.403.6XX0 foi decretada a suspensão da pretensão punitiva estatal e do prazo prescricional em04/05/2004 e declarado seu fimem14/09/2007 e, novamente, em03/06/2011, comfimem11/04/2014 (fls. 213 e 233 da ação penal nº 0003082-81.2XXX.403.6XX0 e fls. 703/704 e 922, respectivamente).Às fls. 516 da ação penal nº
0003082-81.2XXX.403.6XX0, determinou-se o seu apensamento aos presentes autos, para que ambos os feitos tivessemo processamento conjunto, uma vez que apuramo mesmo tipo de delito, praticado emcontinuidade delitiva, pelos representantes legais da empresa Galvão Marcondes & Cia. LTDA.Por decisão de fls. 922 e verso, ante o reconhecimento de que, nas defesas preliminares, não foi arguida qualquer causa de absolvição sumária dos réus, manteve-se o recebimento anterior da denúncia. O Ministério Público Federal requereu, às fls. 925, a desistência da oitiva da testemunha de acusação Neide Aparecida de Barros Urciuoli, o que foi homologado por este Juízo às fls. 927 dos autoSAs testemunhas arroladas pela defesa dos réus, a saber, Claudio Malavazzi, Carlos Eduardo Marcos Silva, Liliane Aparecida Siqueira, Rosangela Aparecida Motta Vargem, Clodoaldo Alves, Donizete de Souza Camilo e Regina do Nascimento Morais, foramouvidas às fls. 957/959, 960/962, 963/964, 965/966, 967/968, 969/970 e 971/972, respectivamente.Os réus Zenon Galvão Filho, Joel José de Almeida Marcondes e José Carlos Galvão foraminterrogados, respectivamente, às fls. 973/975, 976/977 e 978/979.Na fase do artigo 402, do Código de Processo Penal, o Parquet Federal nada requereu (fl. 984) e a defesa dos réus não se manifestou, conforme certificado às fls. 985.EmAlegações Finais de fls. 988/991, o Ministério Público Federal propugnou pela condenação dos acusados, nos termos das denúncias ofertadas nos presentes autos e na ação penal emapenso, coma incidência do aumento de pena previsto no artigo 71 do Código Penal. Ressaltou que o acusado Zenon Galvão Filho foi responsável pela administração da empresa Galvão Marcondes & Cia LTDA. no período de junho de 1995 a setembro de 1998 e, conjuntamente comos acusados Joel José de Almeida Marcondes e José Carlos Galvão, no período de outubro de 1998 a fevereiro de 2000.Por sua vez, a defesa dos réus apresentou as Alegações Finais de fls. 993/1000, postulando, preliminarmente, a extinção do processo, tendo emvista que os réus aderiramao novo Refis e que já houve a quitação de valores superiores ao débito originário, motivo pelo qual requereu a expedição de ofício à União para que informasse o valor pago pelos réus até o momento. Ademais, arguiu a ocorrência da prescrição, nos termos dos artigos 108, IV, 109, VI, e 110 do Código Penal. Sustentou, ainda, a ilegitimidade passiva dos réus, tendo emvista que os acusados não se beneficiaramcomo não recolhimento da contribuição previdenciária, alémdo que não há como se individualizar a responsabilidade penal dos sócios da empresa. No mérito, alegou a inexigibilidade de conduta diversa, emface das dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa, aduzindo que não houve uma intenção dos acusados de apropriarem-se dos valores descontados dos seus empregados.Às fls. 1003/1009, a defesa dos réus apresentou os comprovantes dos extratos de pagamento da dívida.Instado a se manifestar acerca da alegação da defesa no tocante à adesão ao Refis (fls. 1010), o Ministério Público Federal, às fls. 1012/1013, salientou que não houve a prescrição comrelação aos fatos narrados na denúncia, bemcomo não restou configurada a ilegitimidade passiva dos réus. No que tange à alegação da defesa de ausência de dolo dos acusados, o Parquet Federal consignou que a consumação do crime emquestão se dá coma mera ausência do repasse à Previdência Social, ainda que não advenha qualquer vantagempatrimonial ou benefício ao agente. Quanto à alegação de inexigibilidade de conduta diversa, o órgão ministerial ressalta que não restou comprovado nos autos que as dificuldades financeiras foramtamanhas, a ponto de se sacrificar as verbas previdenciárias recolhidas dos funcionários. No que concerne ao pedido da defesa de expedição de ofício para a Procuradoria da Fazenda Nacional, o Ministério Público Federal esclareceu que a recente resposta apresentada por aquele órgão fazendário às fls. 898/919 é clara no sentido da impossibilidade de reativação do parcelamento do débito, de modo que requereu seja dada continuidade ao trâmite processual.Às fls. 1015 o julgamento do feito foi convertido emdiligência a fimde que a Procuradoria da Fazenda Nacional informasse acerca de eventual parcelamento das NFLDs nºs 32.404.077-6 e 32.404.073-3.O Ofício nº 714/2015/DIDAU/PSFN/SOR, da Procuradoria da Fazenda Nacional, informou que o parcelamento emque estão insertas as NFLDs nºs 32.404.077-6 e 32.404.073-3 deve ser rescindido, quando da consolidação, emvirtude da existência de parcelas ematraso.Intimado, o I. Procurador da República manifestou-se às fls. 1026, requerendo o regular processamento do feito.A defesa, por sua vez, insistiu na improcedência da ação penal (fls. 1028).Por decisão de fls. 1040, o julgamento foi convertido emdiligência, para que a Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional emSorocaba/SP informasse se as NFLDs 32.404.077-6 e 32.404.073-3 encontram-se parceladas.Emresposta, a Procuradoria da Fazenda Nacional informou, no ofício de fls. 1046, que os débitos inscritos em Dívida Ativa da União nºs 32.404.077-6 e 32.404.073-3 encontram-se coma exigibilidade suspensa emvirtude de parcelamento instituído pela Lei nº 12.996/14.O Ministério Público Federal, às fls. 1050, consignou que, embora os débitos consubstanciados nas NFLDs nº 32.404.077-6 e nº 32.404.073-3 estejaminseridos emparcelamento, tambémse apura nos presentes autos as condutas criminosas que deramensejo aos créditos representados nas NFLDs nº 35.105.233-0, 35.105.234-8, 35.105.237-2 e 35.105.238-0.A defesa do réu Zenon Galvão Filho reiterou os termos do pedido de improcedência da presente ação penal (fls. 1052).Às fls. 1053, foi determinada a expedição de ofício à Procuradoria da Fazenda Nacional requisitando informações acerca da atual situação dos demais débitos noticiados pelo Parquet.Ematendimento, a Procuradoria da Fazenda Nacional, às fls. 1056/1058, comunicou que os débitos inscritos emDívida Ativa da União nºs 35.105.233-0, 35.105.234-8, 35.105.237-2, 35.105.238-0, 32.404.077-6 e 32.404.073-3 foramexcluídos do parcelamento ensejado pela Lei nº 11.941/09, como tambémnão foramabarcados pelo parcelamento ensejado pela Lei nº 12.996/2014, pois a opção pertinente fora rejeitada na consolidação, de modo que as exações tributárias elencadas estão ativas, inexistindo quaisquer outras causas suspensivas de exigibilidade.Às fls. 1060, o Parquet Federal requereu o prosseguimento do feito.A defesa, por seu turno, reiterou o pedido de absolvição do réu (fls. 1062).As Certidões de Distribuição e Antecedentes Criminais encontram-se acostadas às fls. 02/13 do apenso.É o breve relatório. Passo a fundamentar e a decidir.MOTIVAÇÃOInicialmente, vale registrar que, às fls. 516 da ação penal nº 0003082-81.2XXX.403.6XX0, foi determinado o seu apensamento aos presentes autos, para que ambos os feitos tivessemo processamento conjunto, uma vez que apuramo mesmo tipo de delito, praticado emcontinuidade delitiva, pelos representantes legais da empresa Galvão Marcondes & Cia. LTDA.EM PRELIMINARI) DA EXTINÇÃO DO PROCESSOAduz a defesa que os réus aderiramao parcelamento instituído pela Lei nº 11.941/2009 e que os pagamentos estão sendo realizados, tendo havido quitação de valores superiores ao débito originário.No entanto, a Procuradoria da Fazenda Nacional informou, em23/08/2016 (fls. 1056/1058), que os débitos inscritos emDívida Ativa da União nºs 35.105.233-0, 35.105.234-8, 35.105.237-2, 35.105.238-0, 32.404.077-6 e 32.404.073-3 foramexcluídos do parcelamento ensejado pela Lei nº 11.941/09, como tambémnão foramabarcados pelo parcelamento ensejado pela Lei nº 12.996/2014, pois a opção pertinente fora rejeitada na consolidação, de modo que as exações tributárias elencadas estão ativas, inexistindo quaisquer outras causas suspensivas de exigibilidade.Desse modo, afasto a preliminar arguida.II) DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO RÉUA defesa sustenta a ilegitimidade passiva dos réus, tendo emvista que eles não se beneficiaramcomo não recolhimento da contribuição previdenciária, alémdo que não há como se individualizar a responsabilidade penal dos sócios da empresa.Contudo, essa arguição confunde-se como mérito e comele será analisada.EM PRELIMINAR DE MÉRITONo que se refere ao pedido atinente ao reconhecimento da extinção da punibilidade dos acusados, nos moldes do artigo 107, inciso IV, c.c o artigo 109, inciso VI e 110, todos do Código Penal, não merece amparo, tendo emvista o lapso temporal emque o prazo prescricional permaneceu suspenso, emrazão do parcelamento instituído pela Lei nº 11.941/2009, nos termos do seu artigo 68.Comefeito, nos presentes autos, foi decretada a suspensão da prescrição em11/06/2001, conforme decidido às fls. 416, emface da adesão, à época, ao Programa REFIS, e declarado o fimda suspensão em14/09/2007 (fls. 473). Tambémhouve a suspensão do prazo prescricional em03/06/2011 (fls. 703/704), ante a adesão ao parcelamento instituído pela Lei nº 11.941/2009, e declarado seu fimem11/04/2014 (fls. 922).Nos autos nº 0003082-81.2XXX.403.6XX0, houve a suspensão da prescrição em04/05/2004, consoante decisão de fls. 213, emrazão de adesão, à época, ao Programa REFIS, e declarado o fimda suspensão em 14/09/2007 às fls. 233. Novamente, foi decretada a suspensão do prazo prescricional em03/06/2011 (fls. 703/704 dos presentes autos), comfimem11/04/2014 (fls. 922 dos presentes autos).Dessa forma, deduzidos os períodos emque o prazo prescricional permaneceu suspenso, verifica-se que não decorreu lapso temporal superior a 12 (doze) anos entre a data do fato e a do recebimento da denúncia, e entre esta e a presente data, nos termos dos artigos 109, inciso III, 111 e 117, todos do Código Penal, já que transcorremapenas 7 (sete) anos e 48 (quarenta e oito) dias, entre 01/06/1995 e 17/03/2009, descontados os dias suspensos, não havendo, portanto, que se falar na ocorrência de prescrição.NO MÉRITOCompulsando os autos, observa-se que a imputação que recai sobre os acusados ZENON GALVÃO FILHO, JOEL JOSÉ DE ALMEIDA MARCONDES e JOSÉ CARLOS GALVÃO, é a de que, na condição de sócios-gerentes e responsáveis pela administração financeira e fiscal da empresa GALVÃO MARCONDES & CIA LTDA., comvontade livre e consciente, deixaramde recolher, na época própria e no prazo legal, contribuições devidas à Previdência Social, descontadas do pagamento de seus empregados, relativas à competência de junho de 1995 a fevereiro de 2000, comrelação ao primeiro réu, e de outubro de 1998 a fevereiro de 2000, no que tange aos dois últimos réus, causando prejuízo no valor total de R$ 135.465,73 ao INSS, de acordo comas Notificações Fiscais de Lançamento de Débito - NFLDs nº 32.404.077-6, 32.404.073-3, 35.105.233-0, 35.105.234-8, 35.105.237-2 e 35.105.238-0.Pois bem, a materialidade delitiva está comprovada pelos documentos de fls. 08/385 dos presentes autos e fls. 04/202 da ação penal nº 0000312-23.2XXX.403.6XX0, emapenso, especialmente pelas Notificações Fiscais de Lançamento de Débito - NFLDs, conforme tabela que segue:NFLD FOLHAS PERÍODO VALOR32.404.077-6 10 dos presentes autos 03/98 a 09/98 R$ 3.205,4XXX.404.0XX-3 69 dos presentes autos 06/95, 07/95, 03/96, 02/97, 09/97 a 12/97 e 02/98 a 09/98 R$ 64.392,8XXX.105.2XX-0 16 da ação penal nº 0003082-81.2XXX.403.6XX0 10/98 a 12/98 R$ 3.068,6XXX.105.2XX-8 29 da ação penal nº 0003082-81.2XXX.403.6XX0 01/99 a 02/2000 R$ 5.815,7XXX.105.2XX-2 47 da ação penal nº 000308281.2XXX.403.6XX0 10/98 a 12/98 R$ 20.394,9XXX.105.2XX-0 59 da ação penal nº 0003082-81.2XXX.403.6XX0 01/99 a 02/2000 R$ 38.588,10 TOTAL: R$ 135.465,73Comefeito, conforme se depreende dos documentos reunidos pela fiscalização do INSS, verifica-se que a empresa GALVÃO MARCONDES & CIA LTDA. contratava funcionários e procedia aos descontos previdenciários emsuas folhas de pagamento e que, nos períodos indicados nas denúncias, reteve os valores a título de contribuição previdenciária dos empregados no montante apontado, semque houvesse comprovação do efetivo repasse de tais verbas aos cofres da previdência social.Passo agora a verificar a autoria dos acusados.Resta demonstrado nos autos que o réu ZENON GALVÃO FILHO foi responsável pela administração financeira e fiscal de fato, no período de junho de 1995 a setembro de 1998, e os réus JOEL JOSÉ DE ALMEIDA MARCONDES, JOSÉ CARLOS GALVÃO E ZENON GALVÃO FILHO, na condição de sócios-gerentes, foramresponsáveis pela administração financeira e fiscal, no período de outubro de 1998 a fevereiro de 2000, da empresa GALVÃO MARCONDES & CIA LTDA. De fato, o contrato social e posteriores alterações de fls. 45/54 dos presentes autos e fls. 69/76 da ação penal nº 0003082-81.2XXX.403.6XX0, emapenso, comprovamque a sociedade GALVÃO MARCONDES & CIA LTDA. era administrada pelos réus nos respectivos períodos acima indicados.Ouvido em sede policial, o acusado JOEL JOSÉ DE ALMEIDA MARCONDES declarou que é sócio fundador da empresa GALVÃO MARCONDES & CIA LTDA., juntamente comJOSÉ CARLOS GALVÃO e ZENON GALVÃO FILHO e que todos possuema mesma quantidade de cotas. Alegou que a administração financeira e tributária da empresa sempre esteve afeta ao sócio ZENON GALVÃO FILHO. Disse, ainda, que as contribuições previdenciárias descontadas dos seus funcionários não foramrepassadas ao INSS emrazão da grave crise financeira enfrentada pela empresa. Informou que trabalha na empresa na parte de modelagem; (fls. 480 dos presentes autos e fls. 279/280 da ação penal nº 0003082-81.2XXX.403.6XX0) Posteriormente, interrogado emjuízo (fls. 976/977), JOEL JOSÉ DE ALMEIDA MARCONDES afirmou que:"(...) J.: Lida a denúncia. O que aconteceu. O que tema dizer a respeito disso?D.: Foi disso a falta de condições, é difícil, trabalho, preço baixo e não sobrava para a empresa.J.: Preço baixo, o prejuízo da empresa foi por causa da entrada de produtos chineses?D.: Sim.J.: O custo deles é muito menor?D.: Sim.J.: Sabe a proporção, quanto?D.: Não; a gente trabalhava comconfecção e quemforneciamnão subia os preços dele porque produto chinês não permitia.J.: Hoje paga Refiz da dívida previdenciária?D.: Sim.J.: Quantos funcionários temhoje lá?D.: Não sei precisar.Dada a palavra ao Dr. Promotor de Justiça, nada foi reperguntado. Dada a palavra ao defensor do réu, respondeu:J.: Inicio dele foi como operário local; qual a profissão dele antes?d.: Sim, alfaiate da empresa."Por sua vez, o acusado JOSÉ CARLOS GALVÃO, ouvido na fase extrajudicial (fls. 482 dos presentes autos e fls. 265/266 da ação penal nº 0003082-81.2XXX.403.6XX0), aduziu que é sócio de ZENON GALVÃO FILHO e JOEL JOSÉ DE ALMEIDA MARCONDES na empresa GALVÃO MARCONDES E CIA LTDA. e que possui a mesma quantidade de cotas dos demais sócios. Relatou que ZENON GALVÃO FILHO é o responsável pela administração da sociedade empresária e que os débitos se originaramde dificuldades financeiras que assolarama empresa. Afirmou que é o encarregado pela expedição de mercadorias, enquanto que o sócio JOEL JOSÉ DE ALMEIDA MARCONDES é o responsável pela parte de criação. Interrogado judicialmente às fls. 978 dos autos, JOSÉ CARLOS GALVÃO disse que:"(...) Lida a denúncia. O que aconteceu na época lembra disso?D.: É problema que houve é falta de pagamento foi devido a importação de produtos da China; os produtos vinha e prejudicou vários no Estado, não só a nossa.J.: A empresa paga hoje o Refiz?D.: Que saiba sim.J.: Dentro do limite que consegue?D.: Sim.Dada a palavra às partes, nada foi reperguntado." Por fim, o acusado ZENON GALVÃO FILHO, ouvido emsede policial, às fls. 492 dos presentes autos e fls. 271/272 da ação penal nº 0003082-81.2XXX.403.6XX0, declarou que são sócios da empresa ele (Zenon), seu irmão JOSÉ CARLOS GALVÃO e JOEL JOSÉ DE ALMEIDA MARCONDES. Asseverou que não contesta o "quantumdebeatur" apurado quando da verificação fiscal promovida pelos Auditores da Previdência Social, contudo, alegou que as contribuições recolhidas dos seus funcionários não foramrepassadas à Autarquia emrazão da grave crise financeira pela qual passou e ainda passa a sua empresa, tendo dado prioridade para o pagamento de salários e fornecedores a fimde que a empresa pudesse continuar ematividade. Confirmou que sempre foi o responsável pela administração financeira da empresa, sendo que seu irmão (JOSÉ CARLOS GALVÃO) é o responsável pela parte de expedição e JOEL JOSÉ DE ALMEIDA MARCONDES, pelo setor modelista da empresa.Interrogado emjuízo (fls. 973/975), o acusado ZENON GALVÃO FILHO narrou que:"(...) J.: Lida a denúncia. Você sabe alguma coisa a respeito disso. O que aconteceu?D.: Começou coma entrada dos produtos da China que acabou coma empresa; a empresa tem37 anos e de lá para cá, até hoje estamos trabalhando; a gente chegou a ter 300 funcionários e hoje temos 100; a ideia ou paga o imposto ou o pessoal; na realidade não sabia a parte dos funcionários, achava que podia depois; a gente pediu parcelamento e não saiu; a parte dos empregados não podia fazer o Refiz, a parte da empresa é impagável ou paga o atual ou anterior, hoje estou coma empresa com100 funcionários, a ideia não, vai acontecer que vai fechar a firma, o Governo é o principal causador disso.Dada a palavra ao Dr. Promotor de Justiça, nada foi reperguntado. Dada a palavra ao defensor do réu, respondeu:J.: Hoje paga Refiz?D.: Sim, pago a parte dos funcionários está tudo emdia, fornecedores está emdia, a parte da empresa, INPS é impagável?J.: Mesmo assimpaga o Refiz?D.: Sim.J.: Essa intensidade da dívida é emfunção da multa e juros ou do valor básico?D.: Depois que começa a dever para o Governo é multa, é juros que não sabe mais o que deve, é bola de neve, foi emrelação aos dois, ele dobra.J.: Emalgummomento ele usou o dinheiro da previdência embenefício pessoal dele ou de outros diretores?D.:Não, inclusive hoje para manter a firma e empregados, estouvendendo propriedades que adquirihá 20 ou30 anos atrás, até conseguir fechar a firma.J.:Quanto custa umproduto que... o custo dele emrelação
