Rel. o Des. SOUZA MEIRELLES, j. 15.10.2014).Aqui se faz presente a probabilidade do Direito, na medida em que o pleito do requerente se coaduna com entendimento jurisprudencial consolidado, visto que os precedentes do Supremo Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça de São Paulo convergem no sentido de se admitir aTUSTe aTUSDna base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica.Quanto ao requisito outro, perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, ainda que a cobrança da ICMS sobre aTUST e aTUSDnão implique em irreparabilidade do dano, evidenciam-se as dificuldades enfrentadas pelo contribuinte ao se submeter a uma execução fiscal ou tentar reaver as parcelas que, em cognição sumária não exauriente dos fatos trazidos à lume, soam irregulares.Assim, presentes os requisitos legais, defiro a tutela pretendida para determinar a nãoincidência do ICMS sobre a TUST e TUSD.3. Deixo de designar audiência de conciliação, com fundamento no artigo 334, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil, em razão da indisponibilidade dos bens públicos e considerando a ausência de regulamentação normativa no âmbito Estadual, que permita resolver o conflito por autocomposição.4. CITE-SE e INTIME-SE o requerido para que, no prazo de 30 (trinta) dias úteis, ofereça contestação ao pedido inicial, sob pena de revelia e presunção de veracidade das alegações de fato formuladas pelo autor (CPC, art. 344).Nos termos do Comunicado CG nº 2290/16, a carta precatória deverá ser distribuída pela parte autora, por meio de peticionamento eletrônico obrigatório ao Juízo Deprecado, devendo comprovar nos autos no prazo de 10 (dez) dias, contados da intimação desta decisão.5. Decorrido o prazo para contestação, intime-se a parte autora para que no prazo de 15 (quinze) dias úteis apresente manifestação (oportunidade em que: I - havendo revelia, deverá informar se quer produzir outras provas ou se deseja o julgamento antecipado; II - havendo contestação, deverá se manifestar em réplica, inclusive com contrariedade e apresentação de provas relacionadas a eventuais questões incidentais; III - em sendo formulada reconvenção com a contestação ou no seu prazo, deverá a parte autora apresentar resposta à reconvenção).6. Advirta-se à parte requerida que este processo tramita eletronicamente. A presente citação é acompanhada de senha para acesso ao processo digital, que contém a íntegra da petição inicial e dos documentos. Tratando-se de processo eletrônico, em prestígio às regras fundamentais dos artigos 4º e 6º do CPC fica vedado o exercício da faculdade prevista no artigo 340 do CPC. 7. Impulso necessário pela zelosa serventia, nos termos do § 4º, do artigo 203, do Código de Processo Civil.Intime-se. - ADV: RAFAEL ZANIBONI ZANCHETA (OAB 368911/SP), MIZAEL FERNANDO GIBERTONI (OAB 263983/SP)
Processo 100XXXX-95.2017.8.26.0619 - Procedimento Comum - Energia Elétrica - Zeneide Aparecida Pasquini Martins -Vistos.1. Defiro gratuidade da justiça à parte autora. Anote-se.2. Cuida-se de ação interposta objetivando afastar da base de cálculo do ICMS, a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD), limitando a incidência do ICMS, única e exclusivamente à energia elétrica efetivamente consumida. Formulou pedido liminar e requereu a restituição dos valores indevidamente pagos, observada a prescrição quinquenal.Insta obtemperar, a priori, que não se admite, no caso em testilha, a concessão da tutela de evidência, tal como pretendido pelo requerente, uma vez que não há tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, como exige a parte final do inciso III do artigo 311 do Código de Processo Civil.Não obstante, o pedido antecipatório deduzido sob o enfoque da tutela da evidência não inibe que se verifique a possibilidade de aplicação das demais ferramentas próprias das tutelas provisórias, em prestígio à eficiência do processo (CPC, art. 4º).De rigor, assim, a concessão da tutela provisória de urgência.O artigo 12 da Lei Complementar Fedearl nº 87/96 estabelece, em seu caput e inciso I, que se considera ocorrido o fato gerador do imposto no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titularA base de cálculo do imposto, por sua vez, é o valor da operação na saída da mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, conforme se depreende do primado contido no artigo 13, inciso I, da indigitada lei.Em São Paulo, a Lei Estadual nº 6.374/89 assim estabelece:Art. 2º. Ocorre o fato gerador do imposto:I - na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular (...) Art. 24. Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do art. 2º é:I - quanto às saídas de mercadorias aludidas nos incisos I, VIII e IX o valor da operação.Por sua vez, o art. 425, § 1º, do RICMS, estabelece que a base de cálculo do imposto será o preço praticado na operação final de fornecimento de energia elétrica ao consumidor.Sedimentou-se na jurisprudência da Corte da Cidadania e do Tribunal de Justiça Bandeirante o entendimento no sentido de ser indevida a incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica TUSD, encargos de conexão e encargos emergenciais, obtemperando que ditos encargos não se enquadram no conceito de mercadoria estabelecido pelo artigo 155, § 2º, da Constituição Federal.Veja-se alguns exemplos:”PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE -PRECEDENTES. 1. “É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais.” (STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1.075.223-MG, j. 04.06.2013, Rel. a Min. ELIANA CALMON).”1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes. 3. A Súmula 166/STJ reconhece que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp 1359399/MG, Rel. O Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, j. 11.06.2013, DJe 19/06/2013).”Apelação Cível - Demanda declaratória c/c repetição de indébito ICMS - Pretensão ao reconhecimento de não-incidência sobre a tarifa de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUSD), encargos de conexão e encargos emergenciais, com restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 10 anos Improcedência Inconformismo - Cabimento em parte - ICMS que tem por fato gerador a circulação jurídica da mercadoria energia elétrica, perfectibilizada quando do efetivo consumo do bem, momento que não se consolida na fase de transmissão e distribuição elétrica, meras etapas do fornecimento - Transmissão e distribuição que, ademais, equivalem a fases de transporte da energia elétrica, sem mudança de titularidade do bem - Incidência do enunciado da Súmula nº 166 do A. STJ - Não-incidência do tributo - Jurisprudência copiosa da Corte Especial.” (TJSP, 13ª Câmara de Direito Público, Apelação Cível nº 013XXXX-56.2007.8.26.0053, Rel. o Des. SOUZA MEIRELLES, j. 15.10.2014).Aqui se faz presente a probabilidade do Direito, na medida em que o pleito do requerente se coaduna com entendimento jurisprudencial consolidado, visto que os precedentes do Supremo Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça de São Paulo convergem no sentido de se admitir aTUSTe aTUSDna base de cálculo do ICMS incidente
