Direito Trabalhista Preventivo. Você sabia que é possível evitar uma ação trabalhista?

Inobservância do Contrato de Trabalho – Como evitar uma Ação Trabalhista

De fato a CLT incumbe ao Empresário uma pesada carga de impostos e obrigações, há quem pense que o trabalhador se beneficia, mas na verdade, o maior beneficiado é o governo, que retém bilhões de Reais nas contas do FGTS, recebe diretamente os valores referentes a Previdência Social, retém direto na fonte Imposto de Renda do Trabalhador, retirando assim poder de compra do trabalhador. Sem dúvida, necessitamos de uma reforma no nosso regime de leis trabalhista para benefício tanto do Empregado quanto do Empregador.

Dentro desse panorama, é comum Empresários se indignarem com a propositura de ações trabalhistas movidas por seus empregados, muitos destes que prestaram serviços por muitos anos e, no entender daqueles, “receberam todos os seus direitos”. Contudo, é preciso cautela e a observância da lei vigente.

Tornou–se comum também as empresas romperem o vínculo empregatício dos seus empregados sem observar regras básicas que norteiam as obrigações do contrato de trabalho, gerando prejuízos de grande monta. Como exemplos podemos citar:

• No curso da contratualidade exigem a prestação de serviço em jornada extraordinária (horas extras), mas não concedem o intervalo de 15 (quinze) minutos antes do início da jornada suplementar, previstos no artigo 384 da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) para as “empregadas”;
• Admitir empregado sem o registro do contrato de trabalho na carteira profissional, concessão parcial do intervalo intrajornada (pausa para refeição e descanso);
• Pagamento de salário “por fora” (valor que não consta do recibo de pagamento);
• Pagamento das férias fora do prazo legal;
• Exigir que o empregado preste serviço durante as férias;
• Concessão do vale transporte em valor inferior ao necessário;
• Desconto da contribuição previdenciária do salário do empregado, mas não efetua o repasse ao INSS;
• Não pagamento a 100% das horas trabalhadas em domingos e feriados quando estes dias não são compensados;
• Pagamento de comissão por vendas em valor inferior ao acordado ou o seu adimplemento “por fora”.

Atenção especial ao pagamento “por fora” o qual muitas vezes ocorre na intenção de beneficiar o Empregado, mas pode ter um efeito contrário, sempre incluam as verbas pagas ao colaborador no recibo de contracheque. As ocorrências contrárias a lei acima mencionadas são apenas algumas dos situações corriqueiras que consistem em descumprimento do contrato de trabalho, fazendo uma ação trabalhista atingir um valor exorbitante.

Por isso é importante seguir as seguintes recomendações:

1. É imperioso que as empresas estejam atentas não apenas ao efetivo registro do controle da jornada dos seus empregados, mas também arquivar esse controle.
2. Efetuar o pagamento de toda a remuneração nos recibos de pagamento, com as integralizações devidas, arquivando a via assinada pelo empregado.
3. Não exigir a prestação de serviços durante as férias do empregado, tampouco adimplir as mesmas apenas quando o trabalhador retorna do período de descanso. O prazo para pagamento é de até 48 (quarenta e oito) horas antes do início do gozo das férias.
4. Quando o empregado prestar serviço em domingos e feriados as horas trabalhadas devem ser pagas com o adicional de 100%, salvo se for concedida folga compensatória em outro dia da semana.
5. Respeitar o intervalo para refeição e descanso de no mínimo 01 (uma) hora é imprescindível, pois se trata de matéria relacionada à saúde e segurança do trabalhador, além de gerar uma melhor qualidade na prestação do serviço realizado pelos empregados.
6. Adimplir as horas extras e os respectivos reflexos sobre as férias com o terço, salário trezeno, FGTS, dentre outras parcelas.

Em sendo movida uma ação trabalhista contra a empresa, é importante também, designar um preposto (representante da empresa em audiência) que tenha pleno conhecimento dos fatos (relação empregatícia que existiu entre o empregado reclamante e a empresa reclamada), pois se em seu depoimento pessoal ele demonstrar desconhecimento, respostas sempre negativas, evasivas, será aplicada a pena de confissão à pessoa jurídica, pondo por terra a tese defensiva suscitada pela banca jurídica responsável pela defesa processual.

Não se pode olvidar de que para a Justiça do Trabalho, vale o que está escrito e se a prova documental não for firme ou inexistir, a prova testemunhal prevalecerá, correndo o empregador o risco de pagar duas vezes por parcelas contratuais que já foram adimplidas.

Ponto crucial também é a empresa não admitir empregado sem o registro do contrato de trabalho em carteira profissional, formalidade necessária para que o empregado obtenha acesso aos direitos previdenciários assegurados por lei, dentre outros, como, por exemplo: o seguro desemprego.

Por outro lado, o registro do contrato de trabalho favorece a empresa empregadora a qual terá um profissional exercendo as tarefas diárias com mais dedicação e respeito, o que resultará em uma produção mais qualificada, gerando maiores lucros para a pessoa jurídica.

Adimplir a rescisão contratual no prazo previsto em na CLT, artigo 477, § 6º, a e b ou seja em até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato (contrato de experiência ou outro contrato por prazo determinado), ou ainda em dez dias quando se tratar de pedido de demissão, demissão sem justa causa ou com justo motivo. Vale esclarecer que nos dois primeiros casos o prazo de dez dias deverá ser respeitado tendo sido cumprido ou não o aviso prévio.

O descumprimento dos aludidos prazos gera a obrigação de pagar um mês de salário ao empregado como multa, que está prevista no parágrafo oitavo da CLT.

Art. 477 – É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa. (Redação dada pela Lei nº 5.584, de 26.6.1970)

1º – O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão, do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 5.584, de 26.6.1970)

(…)

6º – O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos: (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989.

a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

7º – O ato da assistência na rescisão contratual (§§ 1º e 2º) será sem ônus para o trabalhador e empregador. (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

8º – A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora. (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

Outro tema importante e que pode levar à ruptura do contrato de trabalho é quando a empresa deixa de efetuar o recolhimento do FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço), regulado atualmente pela Lei nº 8.036/90.

A jurisprudência dominante (decisões reiteradas) em todas as instâncias da Justiça do Trabalho é firma no sentido de reconhecer como justa causa para a ruptura do vínculo empregatício quando a empresa deixa de recolher o FGTS dos seus empregados.

O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço não é apenas uma espécie de seguro salarial para o empregado utilizar quando for demitido ou aposentar-se.

Possui também natureza de cunho social, uma vez que pode ser utilizado para a aquisição de imóvel, compra de material de construção, para tratamento de saúde quando o empregado é acometido de doença degenerativa, câncer, AIDS, dentre outras.

Constituindo o FGTS patrimônio econômico do trabalhador, o seu não recolhimento pelo empregador constitui afronta à dignidade humana, uma vez que põe em risco o mínimo existência do empregado, o qual se desvela no cumprimento do pacto laboral guiado pela expectativa de auferir a contrapartida remuneratória, não se excluindo o fundo de garantia.

Ainda que o FGTS não deva ser direcionado diretamente ao empregado, por imposição legal este consectário deve ser depositado na conta vinculado daquele, a ser gerida pela Caixa Econômica Federal, sendo o recolhimento uma obrigação contratual a ser observada pelo empregador.

A inobservância enseja a possibilidade de rompimento do contrato de trabalho pela rescisão indireta, artigo 483, d da CLT (quando o empregador descumpre o contrato de trabalho), fazendo jus o empregado a perceber todos os haveres rescisórios, como se demitido sem justa causa fosse: aviso prévio, férias proporcionais com o terço, décimo terceiro salário, multa de 40% e o próprio FGTS).

Abaixo são transcritas decisões da Justiça do Trabalho confirmando a rescisão indireta do contrato de trabalho por ausência do recolhimento do FGTS, senão vejamos:

TRT-2 – RECURSO ORDINÁRIO RO 00015721520135020079 SP 00015721520135020079 A28 (TRT-2)

Data de publicação: 17/04/2015

Ementa: REVELIA DAS RECLAMADAS. CONFISSÃO QUANTO À MATÉRIA DE FATO. AUSÊNCIA DO RECOLHIMENTO DO FGTS. RESCISÃO INDIRETA CONFIGURADA. O não recolhimento escorreito do FGTS à conta vinculada do trabalhador implica falta grave patronal a autorizar a decretação da rescisão indireta, nos termos do art. 483, d, da CLT. Recurso obreiro provido.

TST – RECURSO DE REVISTA RR 2933 2933/2006-664-09-00.4 (TST)

Data de publicação: 13/11/2009

Ementa: RECURSO DE REVISTA. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO FGTS. RESCISÃO INDIRETA. CARACTERIZAÇÃO. Nos termos do artigo 442 da CLT -contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso correspondente à relação de emprego-. Por tal figura jurídica as partes acordantes obrigam-se, de um lado, o empregado, a prestar serviços (exceto nas hipóteses em que a lei o dispensa, p. Ex., quando o empregado esteja em gozo de férias) e, de outro, o empregador, a pagar-lhe os direitos reconhecidos em lei em caso de relação de emprego. E tais obrigações são tão relevantes que o legislador previu que o seu descumprimento ensejaria o desfazimento do contrato, por justa causa, conforme dispõem os artigos 482 e 483 da CLT. Assim, não se sustenta o entendimento do e. TRT de que a ausência dos depósitos relativos ao FGTS não prejudica o padrão monetário do trabalhador, não havendo prejuízo imediato. Isso porque o empregado, ao se enquadrar nas hipóteses de levantamento dos depósitos (artigo 20 da Lei 8.036 /90), não os teria disponibilizado de imediato, principalmente em casos de doença, em que a necessidade premente dessa garantia constitucional demonstra a obrigatoriedade e a seriedade com que esses depósitos devem ser regularmente efetuados. E a busca do direito lesado no Judiciário, a fim de pleitear a cobrança dos depósitos não efetuados, correndo o risco de demora na entrega da prestação jurisdicional, com a possibilidade de se valer o reclamado de todos os meios recursais a ele disponibilizados, não é solução para chancelar o descumprimento obrigacional do mau empregador. Em resumo, o artigo 483, d, da CLT é claro ao elencar como causa da rescisão do empregador o não-cumprimento das obrigações dele decorrentes, não possibilitando nenhuma exceção. Recurso de revista parcialmente conhecido e parcialmente provido.

TST – RECURSO DE REVISTA RR 10211120135090024 (TST)

Data de publicação: 17/04/2015

Ementa: RESCISÃO INDIRETA. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO FGTS. IMEDIATIDADE. O descumprimento de obrigações contratuais pelo empregador tais como o recolhimento dos depósitos de FGTS, configura falta grave. Tal situação, nos termos do artigo 483, alínea d, da CLT, autoriza o rompimento indireto do vínculo empregatício e a consequente condenação da empregadora ao pagamento das verbas rescisórias. Precedentes da Corte. Evidente, de outro lado, que, o fato de o reclamante concordar em trabalhar anos a fio sem ter sua CTPS devidamente assinada, por certo, não decorreu de sua aceitação pacífica, com modificação ou inexecução das cláusulas contratuais, mas sim do intuito claro de preservar o seu emprego. A par disso é que este Tribunal Superior tem reiteradamente adotado o entendimento de que, nessas circunstâncias, a imediatidade na prática das graves infrações contratuais pelo empregador não é imprescindível para que, nos termos e para os efeitos do artigo 483 da CLT, se reconheça o direito do empregado de considerar rescindido o contrato de trabalho e pleitear a devida indenização, pois, em virtude de sua hipossuficiência, muitas vezes ele se vê na contingência de suportar situações tão prejudiciais quanto essas para manter o emprego, fonte de sustento para si e seus familiares. Esta Corte também decidiu, em vários precedentes, no sentido de que o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, independentemente de interpelação imediata por parte do trabalhador, é cabível quando o empregador deixa de proceder ao recolhimento dos depósitos do FGTS. Recurso de revista conhecido e provido.

Como visto, a empresa que desejar se frutar a sofrer as consequências de uma pesada condenação ao pagamento dos haveres trabalhistas deverá observar com rigor máximo o contrato de trabalho e as obrigações anexas.

Além das implicações jurídicas, as empresas que não respeitam a legislação trabalhista são passíveis também de punições no âmbito administrativos, sendo, por exemplo, impedidas de participar de licitações, compelidas a adimplir multas elevadas, sem olvidar da atuação do Ministério Público do Trabalho que poderá propor Ação Civil Pública, o que dentre outras consequências, poderá resultar na condenação da empresa ao pagamento de indenização por danos morais coletivos na ordem de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), R$ 100.000,00 (cem mil reais) ou outro valor mais elevado.

Seguir os preceitos legais pode ser oneroso em um primeiro momento, mas acreditar que a Justiça do Trabalho é um balcão de acordos, já não compensa mais, pelo fato de os trabalhadores estarem cada vez mais bem informados sobre os seus direitos, bem como em decorrência da atuação cada vez mais eficiente os Auditores-Fiscais do Trabalho e do Ministério Público do Trabalho.

Assim, por mais complicado que possa parecer, respeitar a lei e os direitos trabalhistas é bem menos oneroso e torna a empresa mais respeitada perante seus empregados, órgãos fiscalizadores e a sociedade como um todo, principalmente evitando grandes prejuízos futuros.

Créditos da matéria ao Dr. Paulo Henrique Santos, associado a Marcello Benevides Assessoria Jurídica.