Equilíbrio Econômico-Financeiro dos Contratos Administrativos

Introdução

O presente trabalho visa esmiuçar o dispositivo previsto pelo legislador que possibilita a tutela do equilíbrio econômico-financeiro e por sua vez é um importante mecanismo do contrato administrativo.

Tal dispositivo destina-se a proteger e a garantir que o equilíbrio da equação financeira seja preservado e em caso de rompimento, surgem vários meios para que ele seja restabelecido e não deixar o particular em uma situação de oneração exorbitante.

Irão se delinear ao decorrer do presente artigo, as hipóteses de fatos geradores de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato e as formas legais para a repactuação desse equilíbrio.

Outrossim, serão abordados outros aspectos do contrato administrativos, tais como a possibilidade de prorrogação, a extinção e as garantias para a execução do contrato administrativo.

1. Equilíbrio econômico – financeiro dos contratos administrativos

Os contratos entre a administração pública e o particular tem assegurado em legislação constitucional e em lei reguladora, esse mecanismo visa em caso imprevisível restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato firmado entre as partes.

Vejamos o que nos ensina Justen Filho sobre o tema (2016, p. 602)

“Adota-se a seguinte definição: equação econômico-­financeira é a relação entre encargos e vantagens assumidas pelas partes do contrato administrativo, estabelecida por ocasião da contratação, e que deverá ser preservada ao longo da execução do contrato.”

Trazendo esse trecho do livro do autor Justen Filho, podemos observar a relação importante que se dá no ajuste da avença, quando as partes pactuam os deveres e os encargos, que quando assumidos no inicio do contrato deve ser mantido enquanto perdurar a relação contratual.

Ainda sobre o tema, o autor Carvalho Filho nos ensina que (2018, p. 267):

“Equação econômico-financeira do contrato é a relação de adequação entre o objeto e o preço, que deve estar presente ao momento em que se firma o ajuste. Quando é celebrado qualquer contrato, inclusive o administrativo, as partes se colocam diante de uma linha de equilíbrio que liga a atividade contratada ao encargo financeiro correspondente [...]”

Assenta-se, outrossim, julgado do STJ que corroboram com a importância e a obrigatoriedade do equilíbrio econômico-financeiro do contrato:

“A garantia de estabilidade da relação jurídico­administrativa contratada entre Poder Concedente e a Concessionária é expressão clara do princípio da segurança jurídica, assegurando àqueles que assumem a execução de um serviço de interesse público a preservação das circunstâncias e expectativas que levaram à assunção do contrato. A quebra da equação por ato omissivo ou comissivo do Poder Concedente gera, por conseguinte, o dever de recomposição do equilíbrio, não somente em nome da almejada segurança jurídica como da inegável importância da continuidade da prestação do Serviço Público, até para não gerar desconfiança na firmeza dos tratos públicos (...)"(REsp 1.248.237/DF, 1.ª T., rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 18.09.2014, DJe 01.10.2014)”

É importante observar que a garantia da manutenção da equação em comento no presente artigo, traz também a garantia da estabilidade da segurança jurídica dos contratos administrativos, assegurando igualmente a sociedade contra, por exemplo, a cessação de um fornecimento de certo serviço cujo a estabilidade econômico-financeira tenha sido aviltada.

Ainda nesse diapasão, vemos que o mecanismo é interessante não só para o particular que se houver mudanças no cenário econômico, poderá solicitar a tutela do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, mas também a própria administração pública poderá fazer uso do mecanismo, caso haja uma grande variação no mercado, fazendo com que os preços dos insumos utilizados no contrato tenham uma minoração considerável, assim fazendo com que o produto final daquele contrato fique iminentemente mais barato. Essa ocasião fará com que o contrato perca seu equilíbrio e a administração poderá fazer a repactuação da equação econômica-financeira lavrando à termo a supressão dos valores.

2. Fulcro Constitucional

O princípio da equação que tanto se busca clarificar aqui, tem raiz constitucional e está presente no artigo 37, inciso XXI. O legislador desde a constituição buscar deixar em primazia a relevância que se tem quanto a solidez que se deve manter as condições efetivas pactuadas no início do contrato até seu termo final. Destarte, o mecanismo tem previsão em matéria constitucional e as outras leis não podem contrariar.

Artigo 37, inciso XXI, Constituição Federal 1988:

“Art. 37 (...)

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (grifo nosso)

Nessa senda, sublinhar-se que está garantido o direito de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato para “manter as condições efetivas proposta”, porém deve está devidamente justificado por algum fator que gerou esse desequilíbrio, tendo esse fator, ter que ser desconhecido e fundamentado por eventos ocorridos após a pactuação da avença ou apresentação da proposta.

Cabe salientar, que propostas inexequíveis não são alcançadas pelo postulado como também não atende os eventos anteriores a lavratura do contrato. A principal característica para o direito de recomposição do equilíbrio é eventos imprevisíveis após a pactuação da avença.

3. Teoria da Imprevisão

A teoria da imprevisão consagra a cláusula rebus sic stantibus, essa cláusula sugere que o contrato deve ser executado desde que presentes as mesmas condições existentes nas circunstâncias dentro do qual foi o pacto ajustado.

Segundo Rafael Carvalho Rezende Oliveira (2017, p. 647), é aplicada:

“[...] aos eventos imprevisíveis, supervenientes e extracontratuais de natureza econômica (álea extraordinária), não imputáveis às partes, que desequilibram desproporcionalmente o contrato[...] a referida teoria tem relação com a cláusula rebus sic stantibus aplicada no Direito Civil, que determina o cumprimento do contrato enquanto presentes as mesmas condições do momento da contratação. Alteradas essas circunstâncias, as partes ficariam liberadas do cumprimento da avença.”

Ainda sobre as características da referida teoria, Carvalho filho (2018, p. 280), assevera:

“O elemento característico do instituto é a álea econômica, e sobre ela vale repetir as palavras de CAIO TÁCITO: “A álea econômica é, por natureza, extraordinária, excedente aos riscos normais admitidos pela natureza do negócio. Os fenômenos da instabilidade econômica ou social (guerras, crises econômicas, desvalorização da moeda) são as causas principais do estado de imprevisão, tanto pela importância do impacto de seus efeitos, como pela imprevisibilidade de suas consequências.” Assinala ainda o grande publicista que o fato gerador da imprevisão deve ser independente da vontade do beneficiário, o que confirma que não agiu com culpa e que ao evento não deu causa.”

4. Fatos geradores do desequilíbrio

No ordenamento jurídico Brasileiro, em regra o desequilíbrio econômico financeiro deve-se advim de fato desconhecido na hora da contratação, também de eventos imprevistos e improváveis.

Lei 8.666/1993, artigo 65, inciso II, alínea d:

“d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.”

Na teoria da imprevisão o evento deve ser extraordinário e afetar as obrigações contratuais de modo a ser impossível a continuação da avença sem repactuar a equação financeira do acordo.

Imprescindível falar que essa mudança de cenário deve obrigatoriamente afetar a álea econômica do contrato, pois o desequilíbrio financeiro do contrato só resta abalado se houver, como falamos acima, um impacto que não foi previsível na hora do acordo, assim ocorrendo um abalo na álea extraordinária, fazendo jus a teoria supra, pois se o evento danoso fosse previsível afetaria a álea ordinária, e nesse conceito que estamos construindo, o fator de desequilíbrio deve ser improvável e imprevisto. Um dos fatores para requerer a tutela do ajuste é a inflação, que pode ser mensurada, tanto que o entendimento jurisprudencial é que todo contrato com a administração pública deve conter a CLÁUSULA DE REAJUSTE para atender essa variável inflacionária, porém é possível que a variação inflacionária atinja limites que não poderiam ser previstos antes ou na hora da avença.

Nessa perspectiva, Justen Filho (2016, p. 611), fala que:

“No Brasil, o art. 65, II, d, da Lei 8.666/1993 ampliou a abrangência da teoria da imprevisão para nela fazer incluir os fatos de consequências incalculáveis, o que compreende em especial a desvalorização monetária produzida pela inflação. A inflação pode ser um fato previsível, mas autorizará a incidência da teoria da imprevisão quando os índices inflacionários não puderem ser estimados de antemão e apresentarem variação que ultrapassa os limites das previsões generalizadas.”

Outrossim, o TCU em jurisprudência de 2017 caminha para o mesmo sentido:

“Cabe ao gestor, ao aplicar o reequilíbrio econômico-financeiro por meio da recomposição, fazer constar do processo análise que demonstre, inequivocamente, os seus pressupostos, de acordo com a teoria da imprevisão, juntamente com análise global dos custos da avença, incluindo todos os insumos relevantes e não somente aqueles sobre os quais tenha havido a incidência da elevação da moeda estrangeira, de forma que reste comprovado que as alterações nos custos estejam acarretando o retardamento ou a inexecução do ajustado na avença, além da comprovação de que, para cada item de serviço ou insumo, a contratada contraiu a correspondente obrigação em moeda estrangeira, no exterior, mas recebeu o respectivo pagamento em moeda nacional, no Brasil, tendo sofrido, assim, o efetivo impacto da imprevisível ou inevitável álea econômica pela referida variação cambial.” Acórdão 1431/2017 Plenário (Consulta, Relator Ministro Vital do Rêgo)

4.1. O Fato do Príncipe

Fato do príncipe decorre de um evento extraordinário e extracontratual que indiretamente afeta a equação do contrato administrativo. Deriva de, por exemplo, alguma lei criada pela Administração Pública que aumenta os tributos de alguns insumos inerentes a execução do contrato, esse fator acontece sem culpa das partes, porém imputa o aumento dos custos do contrato administrativo.

Existe nessa seara entendimentos divergentes na doutrinaria, no qual o primeiro encabeçado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Diógenes Gasparini, diz que para se considerar Fato do Príncipe, a ação que gerou dano ao equilíbrio deve ser extracontratual e derivar da entidade administrativo que gerou o contrato. No caso de ação de ente federativo diferente, as duas partes (administração e particular) estarão surpreendida com o fato, e permitindo a aplicação da teoria da imprevisão.

A segunda corrente liderada por José dos Santos Carvalho Filho, fala que qualquer fato advindo da administração pública, seja da entidade contratante ou não, que em regra seja ato extracontratual, gerar desequilíbrio ao contrato administrativo deve ser considerado Fato do príncipe.

Deve-se enfatizara que os efeitos práticos da aplicação das duas teorias são normalmente os mesmos.

4.2. Caso Fortuito e Força Maior

Caso fortuito é evento imprevisível que ocorre da natureza como enchentes ou tempestades, já a força maior vem de consequências de ações humanas como a greve. O nosso ordenamento jurídico estabelece essas duas situações como eventos imprevisíveis e inevitáveis que corroboram para gerar danos ao equilíbrio econômico-financeiro, sem as partes dar causa.

Vale salientar o seguinte trecho do livro do autor Carvalho Filho (2018, p. 282 e 283):

“Assinale-se, por fim, ser correta a advertência de que tais situações devem caracterizar-se pela imprevisibilidade, inevitabilidade e impossibilidade total do cumprimento das obrigações. Fora daí, os fatos estarão dentro da álea normal dos contratos.”

4.3. Fato da Administração

São todos os atos, ações ou omissões praticadas pela administração pública que venha por consequência refletir no contrato. Mas deve ser eventos respectivos ao contrato, como por exemplo, a administração deixa de desocupar o local da obra e acaba atrasando a entrega da mesma e isso onera o particular.

O artigo 58, inciso I, parágrafo 1º e 2º, da lei 8.666/93, deixa claro o direito do contratado de restabelecer o equilíbrio do contrato quando há alteração unilateral por parte da administração pública e dessa alteração gera ônus para o particular.

5. Formas de Recomposição da Equação econômica-financeira e a Cláusula de Reajuste

A nossa legislação prever formas para que o equilíbrio econômico-financeiro seja restabelecido se durante o contrato esse seja rompido, temos diversos fatos que podem levar a essa situação e para cada situação tem um mecanismo para se recuperar a equação. São eles: Reajuste, Revisão e a Repactuação de preços.

O reajuste de preço deve ser uma cláusula estabelecida no contrato administrativo, sendo importante todo contrato conter e pode ser previsto tal cláusula ainda no certame licitatório, devendo o particular pedir esclarecimentos caso não haja. A cláusula de reajuste é um dispositivo usado para eventos previsíveis, tais como oscilações econômicas inflacionarias, porém, essa variação tem que ser dentro do previsível, pois quando sair dessa previsibilidade será usado outro recurso para recomposição. Nessa construção de pensamento, temos então algumas características do reajuste de preços, quais são: estabelecida por cláusula contratual, incide sobre cláusula econômica do contrato e um fato certo (inflação).

A revisão é um dispositivo diferente do reajuste, enquanto esse é para um fato certo a revisão é para fatos supervenientes na hora da avença, havendo um direito ao particular em tutelar a revisão caso se tenha o rompimento da equação e um dever do estado. Um fato que enseja a revisão de preços é a alteração unilateral por parte da administração, se essa alteração provocar oneração para o particular, a equação econômica-financeira resta abalada e o mecanismo apropriado para o restabelecimento do equilíbrio é a revisão de preços.

A repactuação encontra previsão legal no decreto 2.271/1997 e deve ser obrigatoriamente aplicada em contratos de prestação de serviços contínuos com prazo maior a doze meses, praticados entre particular e pela administração pública federal indireta. Vale ressaltar que para esse dispositivo ser aplicado a parte contratada deve comprovar a variação dos custos.

6. Garantias para execução do Contrato

A administração pública pode pedir da parte contratada uma garantia para assegurar o cumprimento do contrato, mas desde que haja previsão legal, no instrumento convocatório.

Não podendo está garantia ultrapassar 5% do valor do contrato, porém em casos de contratação com grande vulto econômico, que demande complexa técnica e risco financeiro elevado será uma hipótese para que o valor da garantia seja majorado até 10% do valor contratual. Outra hipótese é se a administração pública entregar ao contratante bens pertencentes à ela, o valor de garantia deve corresponder aos valores dos bens, assim podendo ultrapassar o limite de 5%.

As garantias previstas no artigo 56, § 1º, são elas: caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, fiança bancária e seguro-garantia.

Dentre essas modalidades cabe o particular escolher qual atende sua conveniência, compete a administração analisar a congruência e probidade da garantia, usando elementos objetivos para isso.

O autor Justen filho (2016, p. 600), professa que:

“Numa contratação administrativa, o particular pode pleitear a substituição da garantia prestada, desde que a nova preencha os requisitos do ato convocatório. A Administração somente pode opor-­se caso a garantia seja insuficiente.

A substituição da garantia será obrigatória se a anterior tiver desaparecido ou se transformada em inidônea.”

7. Extinção do Contrato

Vamos tratar agora sobre a extinção do contrato, que ocorre de diversas formas, de algumas sem precisar de um estudo cuidadoso pois decorrem de pelo lapso temporal ou pela execução do objetivo. Outras extinções podem ocorrer de forma antecipada por diversos motivos, por exemplo, quando verificado uma ilegalidade no contrato.

Então vamos as formas de extinção: I) Pelo cumprimento do objeto, que é quando cumpridas as obrigações o contrato se extingue por alcançar o objeto; II) Pelo término do prazo, que ocorre quando o contrato nasce com data determinada para encerrar; III) Por impossibilidade material ou jurídica, que podem acontecer após o contrato firmado, a material é quando o fato constitui impedimento para a execução da obrigação, como por exemplo, o desaparecimento do objeto principal do contrato e a impossibilidade jurídica é quando em tese é possível o cumprimento da obrigação, mas por fatos jurídicos constitui óbice, como por exemplo, a contratação de certo profissional para realizar uma pintura, mas esse determinado profissional morre, como os contratos são de caráter intuitu personae, gera uma impossibilidade jurídica; IV) Por invalidação, que quando existente um vício de legalidade na contratação gera invalidade ou anulação; V) Por rescisão, que é gerado por fator jurídico de algo que aconteceu após a contratação, a rescisão se dividem em três, quais sejam: amigável, judicial e a rescisão administrativa.

8. Prorrogação do contrato

A prorrogação é um mecanismo que permite a continuidade do contrato além do prazo que foi pactuado, e permite por consequência que o mesmo objeto contratado no inicio da avença se perpetue por mais algum tempo.

Ressalta-se que a prorrogação do contrato é apenas uma exceção, não sendo a regra geral, tendo previsão legal no estatuto, artigo 57, § 1º, sendo elencados todos os casos que podem ensejar a prorrogação do contrato. A lei não exigiu que a prorrogação tivesse previsão contratual prévia e não permite que outras hipóteses fora as que já foram elencas pela lei fossem negociadas, a prorrogação deve ser justificada e autorizada antecipadamente pela autoridade competente.

Conforme o inciso II do artigo 57, o contrato também poderá ser prorrogado por no máximo 60 meses, nos casos em que administração verificar a obtenção de preços e condições mais vantajosas para si; segue abaixo entendimento do TCU que tem a mesma assimilação:

“A definição do preço de referência constitui etapa fundamental da prorrogação, uma vez que a manutenção de condições vantajosas para a Administração é requisito para prorrogação de contratos de prestação de serviços contínuos (art. 57, inciso II, da Lei 8.666/1993 e art. 31, caput, da Lei 13.303/2016).” Acórdão 120/2018 Plenário (Representação, Relator Ministro Bruno Dantas).

A legislação tem permitido que a prorrogação, embora não seja regra, pode ser ajustada previamente com algumas condições. Tendo assim duas formas de prorrogação: a prorrogação antecipada e a contratual regular.

Referências Bibliográficas

Manual de direito administrativo / José dos Santos Carvalho Filho. – 32. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2018.

Curso de Direito Administrativo (livro eletrônico) / Marçal Justen Filho. – 4. Ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.

Curso de Direito Administrativo / Rafael Carvalho Rezende Oliveira. — 5. ed. rev., atual. e ampl. — Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017.

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Constituição da Republica Federativa do Brasil – 1988

BRASIL. Lei nº 8.666/1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração.

Site: https://contas.tcu.gov.br/pesquisaJurisprudencia/#/detalhamento/14/equil%25C3%25ADbrio%2520econ%25C3..., acessado em 02 de novembro de 2018.

Site: https://contas.tcu.gov.br/pesquisaJurisprudencia/#/detalhamento/14/prorroga%25C3%25A7%25C3%25A3o%252..., acessado em 02 de novembro de 2018.

Site: https://www.jusbrasil.com.br/diarios/documentos/142684714/recurso-especialn1248237-df-do-stj, acessado em 02 de novembro de 2018.