O ônus da prova no processo do trabalho à luz do novo cpc e da Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista)

Nas palavras de Carlos Henrique Bezerra Leite1, a prova, nos domínios do direito processual, é o meio lícito para demonstrar a veracidade ou não de determinado fato com a finalidade de convencer o juiz acerca da sua existência ou inexistência.

Já para Giuseppe Chiovenda2, provar significa formar a convicção do juiz sobre a existência ou não de fatos relevantes do processo.

Dessa forma, no direito processual, é essencial a produção de provas para que se convença o juiz do direito que se alega existir ou não. Especialmente no processo do trabalho, onde vige o princípio da verdade real, o sistema processual se encontra voltado para a produção de provas, a fim de que se buscar a justiça da decisão final.

Assim, mostrou-se necessária a criação de regras processuais para sistematizar a distribuição do ônus de provar os fatos alegados durante a relação processual.

O termo ônus pode ser definido como aquilo que pesa carga, peso; encargo; obrigação; responsabilidade; imposto gravoso ou pesado. No direito processual, o ônus da prova não se trata de obrigação ou dever, sendo tão somente um encargo do qual deve se desincumbir a parte litigante que tem a incumbência de convencer o juiz da veracidade dos fatos por ela afirmados.

O ônus probatório é somente um dever no sentido de interesse, necessidade de produzir a prova para formar-se a convicção do juiz a respeito dos fatos alegados, correndo a parte o risco de não ver acolhida a sua pretensão.

Em geral, as partes produzem as provas necessárias a demonstrar a existência dos fatos que alegam, porém quando isto não ocorre surge a importância de se estabelecer regras do ônus da prova. Dessa forma, somente será necessário perquirir-se acerca do ônus da prova na hipótese de não terem sido produzidas provas nos autos, pois, com base no princípio da comunhão da prova, esta pertence ao processo, independentemente de quem as produziu (CPC, art. 371).

Ainda em relação à disciplina da prova no Código de Processo Civil, o artigo 374 dispõe que não dependem de prova os fatos notórios (que são aqueles conhecidos da generalidade das pessoas, fazendo parte da cultura comum de determinado lugar); os fatos confessados pela parte contrária, os incontroversos (não contestados) e aqueles em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

Assim, tais fatos não necessitam de prova, bastando a prova do indício, do qual se extrai a presunção de ser verdadeiro o fato alegado.

Por sua vez, o artigo 375 do mesmo diploma legal prevê que pela observação do que ordinariamente acontece, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.

Dessa maneira, quando do momento da distribuição do ônus da prova entre as partes, cabe ao magistrado em primeiro lugar observar se existem fatos que se enquadram nos artigos acima mencionados e caso não existam verificará, então, a quem cabia tal ônus.

No tocante à distribuição do ônus da prova, no Direito Romano, o encargo da prova não se transferia à parte ré, mesmo que negasse os fatos alegados pelo autor. Nesse sentido, prevalecia a regra: “o ônus da prova incumbe a quem afirma ou age”.

O direito processual brasileiro, baseando-se nos ensinamentos de Chiovenda e Carnelutti, adotou a regra geral de que cabe ao autor o encargo de provar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu os fatos capazes de modificar, impedir ou extinguir o direito daquele.

Nesse contexto, o “caput” do atual art. 373 prevê que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. No mesmo sentido é a redação do art. 818 da CLT. Trata-se da teoria estática de distribuição do ônus da prova, que já se encontrava prevista na vigência do CPC de 1973.

Com a entrada em vigor do CPC de 2015, o novel diploma passou a prever em seu art. 373, parágrafo primeiro, a distribuição dinâmica do ônus da prova. De acordo com esta teoria, nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos da teoria estática de distribuição do ônus da prova ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso.

A teoria dinâmica do ônus da prova consiste na possibilidade de o julgador, no caso concreto, atribuir o ônus da prova àquele que tem melhores condições de produzi-la. Nessa hipótese, em vez de se definir de forma fixa o ônus da prova e incidir o princípio do interesse (teoria estática), sua definição é feita no caso concreto (flexível), aplicando-se o princípio da aptidão para a prova3

Consoante o princípio da aptidão para a prova, será detentor do ônus da prova aquele que, no caso concreto, demonstrar estar mais apto a ministrar a prova do fato ao juízo.

Antes mesmo do advento da Lei nº 13.467/2017, a doutrina e jurisprudência majoritárias já defendiam a aplicabilidade da previsão do art. 373, parágrafo primeiro, do Código de Processo Civil ante a omissão da CLT e a compatibilidade com os princípios que regem o processo do trabalho, em especial com o princípio da proteção do empregado.

Nesse sentido são os ensinamentos de César Pereira da Silva Machado Jr4:

“O sentido protetor do direito do trabalho se reflete no direito processual em inúmeros dispositivos, nitidamente no sentido inquisitório do procedimento, cuja redação do art. 765 da Consolidação das Leis do Trabalho é um grande exemplo. Porém, no âmbito das provas, onde marcadamente se verifica a inferioridade do empregado, nenhuma proteção lhe dá o direito processual. Não é desproporcional essa ponderação, já que o direito especial também deve ter suas normas especiais”.

Nesta toada, o C. Tribunal Superior do Trabalho estabeleceu a aplicabilidade de referido dispositivo ao processo do trabalho, nos termos da Instrução Normativa nº 39, art. 3º, VII.

Com o advento da Lei nº 13.467/2017, foi alterado a redação do art. 818 da CLT, in verbis, pacificando a questão.

Art. 818. O ônus da prova incumbe: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito;(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) – grifo nosso

§ 2o A decisão referida no § 1o deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017).§ 3oA decisão referida no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

Como se nota, a teoria dinâmica visa conceder às partes paridade de armas no processo, em aplicação substancial do princípio da igualdade. Ademais, atende ao princípio de cooperação das partes no processo (CPC, art. 6º).

Em atenção aos princípios constitucionais da motivação das decisões judiciais, contraditório e ampla defesa, a lei prevê expressamente a distribuição do ônus da prova de forma diversa da regra estática, deve fazê-lo por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

No que concerne ao o momento em que será estabelecido o ônus da prova, consoante ao parágrafo primeiro do art. 818 da CLT, o legislador trabalhista prevê expressamente que a decisão deverá ser proferida de forma fundamentada e proferida antes da fase instrutória, para que seja possível que a parte contrária possa se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

O dispositivo acima mencionado atenta ao princípio do contraditório, evitando-se a prolação de decisão surpresa. No processo do trabalho, tendo em vista que não há o proferimento de decisão de saneamento, a distribuição do ônus de forma diversa deverá ser informada às partes em audiência, sendo que eventual redesignação da audiência de instrução poderá ser deferida a requerimento de qualquer das partes.

Em face à redação original do artigo 818 CLT, além da aplicação do princípio da aptidão para a prova, quando este se mostrava de aplicação insuficiente no caso concreto, outro mecanismo era utilizado pelo Juiz do trabalho para complementar as disposições de referido dispositivo legal, tal seja a inversão do ônus da prova, por meio da instituição de presunções relativas em desfavor do empregador.

Cabe salientar que apesar se tratarem de possuírem finalidade semelhante, o princípio da aptidão pela prova e a inversão do ônus da prova não podem ser confundidos. Isto porque, o primeiro é um princípio e determina que o ônus da prova será daquele que possui os meios para produzi-la e o segundo se trata de regra de julgamento que será aplicada pelo juiz quando observar determinados requisitos.

Destarte, a inversão se dá apenas quando, de acordo com as citadas regras de distribuição, o ônus compete a uma das partes e o juiz, motivadamente, transfere-o à outra parte.

Em relação à aplicação da inversão do ônus da prova, entende Jorge Boucinhas Filho:

(...) “Em primeiro lugar, o fato da inversão do ônus da prova ser tratada no referido dispositivo como um direito do consumidor não implica sua aplicação a esta categoria com exclusividade por duas razões. A uma porque o texto legal em momento algum fala em exclusividade ou utiliza qualquer expressão que conduza a esta conclusão. A duas porque as normas que regem a relação de emprego e os dissídios na Justiça do Trabalho não se exaurem no conteúdo da CLT por expressa determinação legal, razão pela qual podem ser extraídos direitos dos trabalhadores de normas direcionadas a outras categorias, assim como o processo do trabalho pode ser conduzido conforme normas dirigidas a outros tipos de procedimento”.

Assim, é plenamente aplicável o instituto ao Direito Processual do Trabalho, eis que os princípios do Código de Defesa do Consumidor e da Consolidação do Trabalho se coadunam, pois visam a proteção de uma parte hipossuficiente em face de outra de poderio econômico superior.

Impende consignar que mesmo com a recente alteração do artigo 818 da CLT, nos termos do art. 769 da CLT é possível a aplicação subsidiária da lei consumerista, em face à omissão da lei trabalhista e a compatibilidade com princípios de direito processual do trabalho.

Quanto aos requisitos necessários para que seja autorizada a inversão do ônus da prova, os mesmos devem ser exigidos também no Processo do Trabalho, tendo em vista que tal regra não é absoluta, pois em muitas ocasiões não há hipossuficiência do trabalhador, como ocorre em lides ajuizadas por grandes executivos. Porém, mesmo nestes casos pode ocorrer que apenas o empregador tenha possibilidade de produzir as provas, quando será autorizada a inversão do ônus.

No âmbito da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho há diversas súmulas e orientações jurisprudenciais que prevêem situações específicas em que será invertido o ônus da prova ou mesmo aplicado o princípio da aptidão para a prova, como se nota nos seguintes verbetes:

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (redação do item VI alterada) – Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015

I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. (ex-Súmula nº 06 – alterada pela Res. 104/2000, DJ 20.12.2000)

II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. (ex-Súmula nº 135 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)

III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-OJ da SBDI-1 nº 328 - DJ 09.12.2003)

IV - E desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita. (ex-Súmula nº 22 - RA 57/1970, DO-GB 27.11.1970)

V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. (ex-Súmula nº 111 - RA 102/1980, DJ 25.09.1980)

VI -Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto: a) se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior; b) na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto, considerada irrelevante, para esse efeito, a existência de diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos entre o reclamante e os empregados paradigmas componentes da cadeia equiparatória, à exceção do paradigma imediato.

VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. (ex-OJ da SBDI-1 nº 298 - DJ 11.08.2003)

VIII - E do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 - RA 9/1977, DJ 11.02.1977)

IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Súmula nº 274 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. (ex-OJ da SBDI-1 nº 252 - inserida em 13.03.2002).

SUM-212 DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003:

O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

SUM-338 JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005:

I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003).

Súmula n44343 DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.

Súmula nº 460 - VALE-TRANSPORTE. ÔNUS DA PROVA -Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016

É do empregador o ônus de comprovar que o empregado não satisfaz os requisitos indispensáveis para a concessão do vale-transporte ou não pretenda fazer uso do benefício.

Súmula nº 461 - FGTS. DIFERENÇAS. RECOLHIMENTO. ÔNUS DA PROVA - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016 É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015).

Desta maneira, a título de exemplo, caso o trabalhador ajuíze Reclamação Trabalhista em face de empresa com mais de 10 (dez) empregados, alegando o labor em jornada extraordinária, a prova será feita mediante a apresentação dos cartões ou folhas de ponto, que devem ser apresentados pelo empregador. Se apresentados os controles de freqüência e os mesmos não demonstrem a jornada alegada, caberá ao empregado produzir a prova de que os horários não se encontram corretos.

Caso não sejam apresentados os controles de freqüência, inverte-se ônus da prova, que passa a ser do empregador, uma vez que a não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

O mesmo ocorre quando os cartões de ponto demonstram horários de entrada e saída uniformes, que são considerados inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador.

Diante da mencionada jurisprudência consolidada do Tribunal Superior do Trabalho, questiona-se se nessas hipóteses deverá ser proferida a decisão fundamentada de que trata o parágrafo segundo do art. 818 da CLT.

Nessas circunstâncias, caso o entendimento jurisprudencial preveja a distribuição do ônus da prova de modo diverso, não há falar em decisão prévia, haja vista que as partes já têm ciência acerca do ônus que lhes é atribuído e, portanto, o contraditório já se encontra estabelecido previamente.

Insta ressaltar, ainda, que as situações sumuladas pelo Tribunal Superior do Trabalho não são taxativas, cabendo ao juiz aplicar a inversão no caso concreto, quando entender preenchidos os pressupostos necessários para tanto.

Destaca-se que a previsão do art. 373, parágrafos terceiro e quarto do CPC, no sentido de ser possível às partes convencionarem acerca do ônus da prova é inaplicável no processo do trabalho, tendo em vista que o próprio parágrafo terceiro, inciso II dispõe que não será possível a conversão se recair sobre direito indisponível da parte.

Em regra, no processo do trabalho as verbas postuladas possuem caráter alimentar e, por consequência, há indisponibilidade dos direitos tutelados. Ademais, a hipossuficiência do empregado impede a aplicação de tal dispositivo. Nesse sentido, é o entendimento do C. TST (IN nº 39/2016, art. 2º, VII).

Isto posto, tem-se que o direito processual do trabalho possui dinâmica própria e princípios que lhe são peculiares e a distribuição do ônus probatório entre os litigantes exige como critério base a análise do caso concreto e o direcionamento da disciplina legislativa orientada pelos princípios do direito do trabalho, o que caberá ao magistrado.

Assim, sempre com o escopo da proteção do trabalhador hipossuficiente, tanto a inversão do ônus da prova quanto o princípio da aptidão para a prova se materializam como possibilidades instrumentais de conferir ao processo meios para que seja atingida sua função precípua, que é a aplicação ao caso concreto da vontade disposta na legislação.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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MIESSA, Élisson. Manual da Reforma Trabalhista. 1ª edição. São Paulo: Juspodvm, 2018, p.833.

SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 2ª edição. São Paulo: LTR, 2009.

TEIXEIRA, Filho. Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho, 3ª edição. São Paulo: LTR, 1986.

1 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5ª edição. São Paulo: LTR, 2007, p.525.

2 SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 10ª edição. São Paulo: LTR, 2016, p.657.

3 MIESSA, Élisson. Manual da Reforma Trabalhista. 1ª edição. São Paulo: Juspodvm, 2018, p.833.

4 MACHADO JUNIOR, César Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. 2ª edição. São Paulo: LTR, 1995, p.96-97.