O ônus do credor fiduciário de comprovar a venda do bem apreendido

O ÔNUS DO CREDOR FIDUCIÁRIO DE COMPROVAR A VENDA DO BEM APREENDIDO

Rogério Tadeu Romano

Para a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), após a consolidação da propriedade com base no Decreto-Lei 911/1969, o credor fiduciário tem o ônus de comprovar a venda do bem apreendido, assim como o valor obtido com a alienação e eventual saldo remanescente em favor da parte devedora.

Tem-se o que foi reportado pelo site de notícias do SRJ, em 28.3.2023:

“Relator do recurso da parte devedora no STJ, o ministro Marco Buzzi lembrou que, em 2013, quando foi requerida a verificação do saldo da venda, tanto o Decreto-Lei 911/1969 quanto o Código Civil já estabeleciam a obrigatoriedade de o credor fiduciário promover a alienação do bem dado em garantia e, após descontar o valor da dívida e os custos da operação, entregar o saldo remanescente ao devedor.

"Após a retomada do bem pelo credor fiduciário, a venda (judicial ou extrajudicial) é premissa básica, constituindo essa uma obrigação estabelecida por lei", afirmou o magistrado. Por essa razão, diversamente do que entendeu a corte estadual ao considerar que a alienação não foi provada, ele afirmou que devem ser tidas como fato certo tanto a venda do bem como a aplicação do dinheiro no pagamento da dívida e das despesas de cobrança.

Segundo o ministro, com a entrada em vigor da Lei 13.043/2014, o artigo 2º do Decreto-Lei 911/1969 passou a prever, adicionalmente, a obrigação do credor de prestar contas da venda do bem apreendido.

Para o relator, não é possível atribuir ao devedor o ônus de comprovar a venda, tampouco o valor obtido nessa operação, pois implicaria transferir a ele uma obrigação legalmente imposta ao credor.”

A matéria foi discutida no REsp 1742102.

É o teor dos artigos 2º, caput, do Decreto-Lei n. 911/69 e 1.364, caput, do CC, respectivamente, in verbis: Art. 2º - No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas. Art. 1.364. Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor.

Fala-se na propriedade fiduciária.

A propriedade fiduciária, como as demais garantias reais, não é indivisível por natureza, mas, sim, por força da lei, para assegurar o cumprimento das obrigações.

A propriedade fiduciária, pendente o vencimento da dívida, significa para o devedor, seu direito expectativo à recuperação da propriedade. Nâo existe para o alienante apenas uma expectativa de direito. O alienante não é um proprietário sob condição suspensiva.

Disse o ministro Moreira Alves (Da alienação fiduciária em garantia, pág. 133/135): "É esta propriedade fiduciária uma nova garantia real que se não confunde com a propriedade que, através do negócio fiduciário, se transmite ao credor com escopo de garantia (e que os autores, em geral, também denominam propriedade fiduciária), nem com qualquer dos direitos reais limitados de garantia (penhor, anticrese ou hipoteca)".

A alienação fiduciária de coisas móveis entrou no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei 4.728/1965, como a primeira modalidade deste instituto, tendo como função a garantia do cumprimento das obrigações, por meio da transferência resolúvel da propriedade de um bem do devedor para o credor.

Posteriormente, o Decreto-Lei 911/1969 trouxe mecanismos processuais que permitiram a rápida obtenção do bem pelo credor, no caso da inadimplência do devedor, por meio da utilização da ação de busca e apreensão.

Hoje, além da legislação especial (Lei 4.728/1965 e Decreto-Lei 911/1969), a Alienação Fiduciária também é regulada pelos artigos 1.361 até 1.368 do Código Civil. Depois do ano de 2004, com a inclusão do artigo 1.368-A no Código Civil pela Lei 10.931/2004, o instituto da alienação fiduciária contempla tanto bens fungíveis, quanto bens infungíveis.

A Lei 10.931/2004 incluiu o artigo 66-B na Lei 4.728/1965, e consequentemente revogou os artigos 66 e 66-A desta mesma legislação. Nesta oportunidade, também ficou prevista na Lei 4.728/1965 a possibilidade de utilização da alienação fiduciária para coisas móveis fungíveis e infungíveis.

A matéria hoje está disciplinada pela Lei 13.043, de 13 de novembro de 2014, que, em muito facilitou a busca e apreensão e a reintegração de posse, através de medidas nitidamente satisfativas, em caso de inadimplência para veículos financiados ou arrendados.

Com uma parcela em atraso o credor fiduciário poderá tomar providências de caráter executivo para reaver a posse do bem financiado.

O artigo 2º da Lei 13.043/14 disciplina:

“No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros ,independentemente (g.n) de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato.

O credor possuía a seu favor: a busca e apreensão, a ação de depósito, a ação possessória. Sabe-se que, dentro da legislação da alienação fiduciária em garantia, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a prisão civil de depositário infiel (Súmula Vinculante 25). A ação de depósito perdeu seu caráter especial, passando a ser por rito ordinário. Mas se permite, via tutela imediata de evidência a prova do inadimplemento.

Estabelece o art. 311, III, do Novo CPC que a tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito. Nestes casos, será decretada, liminarmente, a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa.

Consoante o artigo 2º, § 2º, da lei referenciada, assim que constatar o atraso no pagamento, a financeira, o credor no arrendamento mercantil ou o banco poderá enviar uma carta registrada com um aviso de recebimento, informando o débito e o pedido de retomada, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. A assinatura poderá ser de qualquer pessoa da casa ou até do porteiro, por exemplo. Há, nesse ponto, uma nítida inconstitucionalidade, em afronta ao devido processo legal, uma vez que afronta-se ao direito de defesa.

Não se pode conceber que um ato como a notificação, de caráter nitidamente conservativo, seja feito sem o conhecimento do interessado. Afronta-se, de forma cabal, o artigo 5º, LV, da Constituição Federal, já que ninguém poderá ser privado de seus bens antes do devido processo legal, permitindo o exercício do direito de ampla defesa e do contraditório.

O princípio do contraditório exige: notificação dos atos processuais à parte interessada; possibilidade de exame das provas constantes; direito de apresentar defesa escrita e arrolar testemunhas.

Não basta, para tanto, a fim de prevenir abusos por parte do credor fiduciário, que fosse estabelecida pesada multa, caso se constate irregularidades na venda pela instituição credora do bem alienado fiduciariamente, sem prejuízo de ação de perdas e danos futura.

Em seu voto, o ministro Marco Buzzi observou que, sendo a ação de busca e apreensão restrita à questão da consolidação da propriedade do bem em nome do credor fiduciário, eventual controvérsia sobre o valor da venda e sobre a existência de saldo em favor do devedor deveria ser, como regra, discutida em via judicial específica.

Em síntese, caberá ao credor fiduciário apresentar a prova da venda do bem que foi objeto da alienação fiduciária. Isso porque envolve o seu ônus