Procedimento de restituição da devolução do ICMS sobre o cálculo do Pis e Cofins.

Após mais de dez anos de discussões em recentíssimo posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF), resulta-se favorável ao contribuinte quanto a determinação da exclusão e incidência da PIS e do COFINS na base de cálculos do ICMS.

O Assunto abrange sociedades regularmente constituídas e sujeitas a diversos recolhimentos tributários pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, dentre as quais se destacam as contribuições ao PIS e ao COFINS no âmbito federal (art. 195, inciso I, b da CF/88)[i], ambas calculadas sobre o faturamento mensal da empresa. A inclusão do valor de um tributo de competência estadual na base de cálculo de outro, de competência da União Federal alarga o conceito de faturamento, bem como, faz ocorrer a bi-tributação que por sua vez é vedada constitucionalmente.

O que determina a ordem de recolhimento do imposto pela empresa é a atividade que exerce, no caso supomos que a a Receita exija em razão da atividade o recolhimento no âmbito estadual o ICMS (Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços), o qual de acordo com a receita, há de integrar o faturamento da empresa e seria parte integrante da base de cálculo do PIS e da COFINS. A inclusão do valor de um tributo de competência estadual na base de cálculo de outro, de competência da União Federal alarga o conceito de faturamento, bem como, faz ocorrer a bi-tributação que por sua vez é vedada constitucionalmente.

Sendo assim, essa forma de recolhimento é absolutamente inconstitucional, em razão do fato de que os valores recolhidos pela empresa contribuinte à título de ICMS são transferidos para os Estados em que atua, não devendo integrar seu faturamento e tampouco sua receita.

Reforçando nossa tese, ao Relatar o RE 240.785/MG, o eminente Ministro MARCO AURÉLIO enfatizou a inconstitucionalidade de incluir na base de cálculo da COFINS o valor retido em razão do ICMS, destacando que:

“O que sustenta a recorrente é que o decidido pela Corte de origem discrepa da tipologia do tributo, tal como prevista no artigo 195, inciso I, alínea ‘b’, da Constituição Federal[ii], considerado o teor primitivo do preceito, ou seja, anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, no que, na citada alínea, fez inserir como base de incidência da contribuição devida pelo empregador, juntamente com o faturamento, a receita, utilizando a adjuntiva ‘ou’.

O Colendo Supremo Tribunal Federal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto.

No julgamento do mencionado RE, a decisão foi favorável ao contribuinte, tendo o STF definido, em sede de repercussão geral, que o ICMS não pode ser considerado como receita ou faturamento, uma vez que não integra o patrimônio do contribuinte

Há de se examinar, assim, se a conclusão a que chegou a Corte de origem, refutando a defesa sobre a inconstitucionalidade de ter-se a incidência do tributo sobre o ICMS, incluindo este no que se entende como faturamento, conflita, ou não, com o dispositivo constitucional. A tríplice incidência da contribuição para financiamento da previdência social, a cargo do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, foi prevista tendo em conta a folha dos salários, o faturamento e o lucro.

As expressões utilizadas no inciso I do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. Por isso mesmo, esta Corte glosou a possibilidade de incidência da contribuição, na redação primitiva da Carta, sobre o que pago àqueles que não mantinham vínculo empregatício com a empresa, emprestando, assim, ao vocábulo ‘salários’ o sentido técnico-jurídico, ou seja, de remuneração feita com base no contrato de trabalho – Recurso Extraordinário nº 128.519-2/DF.

Jamais imaginou-se ter a referência à folha de salários como a apanhar, por exemplo, os acessórios, os encargos ditos trabalhistas resultantes do pagamento efetuado. Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços.

A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar.

O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta.

Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se na base de incidência da Cofins o valor devido a título de IPI.

Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ‘b’ do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal.

Conforme salientado pela melhor doutrina, ‘a Cofins só pode incidir sobre o faturamento, que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas’. ‘A contrario sensu’, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência.

Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado, e não o vendedor da mercadoria.

Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso.”

Sob este fundamento, o Ministro CELSO DE MELLO, fundamentou sua decisão COM REPERCUSSÃO GERAL (RE 574706), em recente declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, destacando o papel da Constituição Federal na vanguarda da Constituição Federal:

“Torna-se essencial proclamar, por isso mesmo, que a Constituição não pode submeter-se à vontade dos poderes constituídos nem ao império dos fatos e das circunstâncias. A supremacia de que ela se reveste – enquanto for respeitada – constituirá a garantia mais efetiva de que os direitos e as liberdades jamais serão ofendidos. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe a tarefa, magna e eminente, de velar por que essa realidade não seja desfigurada. (…)

Nenhum dos Poderes da República pode submeter a Constituição a seus próprios desígnios, ou a manipulações hermenêuticas, ou, ainda, a avaliações discricionárias fundadas em razões de conveniência política ou de pragmatismo institucional, eis que a relação de qualquer dos Três Poderes com a Constituição há de ser, necessariamente, uma relação de incondicional respeito, sob pena de juízes, legisladores e administradores converterem o alto significado do Estado Democrático de Direito em uma promessa frustrada pela prática autoritária do poder.

E conclui seu voto:

Concluo o meu voto, Senhora Presidente. E, ao fazê-lo, quero destacar que a orientação, por mim ora referida, que censura, de modo correto, por inconstitucional, a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS (e da contribuição ao PIS) foi assim resumida na lição de ROBERTO CARLOS KEPPLER e de ROBERTO MOREIRA DIAS (“Da Inconstitucionalidade da Inclusão do ICMS na Base de Cálculo da Cofins”, “in” Revista Dialética de Direito Tributário nº 75, p. 178, item n. 4, 2001):

“(...) o ICMS não poderá integrar a base de cálculo da Cofins pelos seguintes motivos:

(i) o alcance do conceito constitucional de faturamento e receita não permite referida dilação na base de cálculo da exação;

(ii) isso representaria afronta aos princípios da isonomia tributária e da capacidade contributiva; e

(iii) o previsto no art. 154, I, da Constituição Federal seria afrontado.”

Com essas considerações e com apoio em seu magnífico voto, Senhora Presidente, conheço e dou provimento ao presente recurso extraordinário interposto pela empresa contribuinte, acolhendo, ainda, a tese formulada por Vossa Excelência no sentido de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”

Dessa forma, não resta dúvida da inconstitucionalidade declarada da atual formatação do cálculo, devendo ser concedida a segurança para afastar excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS.

Indubitável o direito da Autora a pleitear a repetição dos valores recolhidos indevidamente por meio de Ação Declaratória, conforme Código Civil e Súmula 461 do STJ, respectivamente transcritos abaixo:

“Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.”

“Súmula 461. O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.”

No caso em tela, houve inclusão indevida de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, gerando o direito subjetivo da Empresa pleitear a devolução dos valores pagos indevidamente.

Para aqueles que possuem interesse na questão devem o quanto antes buscar seu direito, pois a prescrição alcança apenas 5 (cinco) anos anteriores a contar do protocolo da ação judicial perante a justiça e valores posteriores e respectivos aos meses até a finalização final da ação, juntamente com a cobrança correta excluindo o ICMS deste calculo. Com esta finalidade é essencial que a empresa interessada apresente ao advogado os documentos abaixo listados:

a) Procuração; b) Contrato Social/Inscrição no MEI; c) Comprovação residencial; d) Carta de Preposto; e) Identidade do Preposto; f) Documentos contábeis demonstrando recolhimento do ICMS dos últimos 5 anos; g) Cálculo demonstrando a diferença dos valores devidos.

Os valores dos indébitos tributários podem ser restituídos sob duas formas:

• por devolução, quando o Estado a faz em espécie; ou

• por compensação, quando o Estado permite que o sujeito passivo a aproveite para abater, de imediato ou em recolhimentos futuros, algum débito, em geral, da mesma natureza.

Anna Carolina N. Pessôa.´.

Advogada– Especializada em Direito Tributário, Administração de empresas e Processos. Anna Carolina é advogada especializada em Direito Tributário/ empresarial, atuante no mercado brasileiro e com empresas estrangeiras há mais de 15 (quinze anos). Graduada pelo Instituto de Ciências Jurídicas e Sociais Vianna Junior em Minas Gerais (2002), com MBA em Administração de empresas, Negócios Jurídicos e Gestão Empresarial com Ênfase em Estratégia pela FGV/DF (2012) com extensão na UCLA (Universidade da Califórnia) especialista em Direito Tributário pela Instituição Getúlio Vargas, além de atualmente se atualizar em especialização em Processos Judiciais no Centro Universitário do Estado do Pará (Cesupa). Nomeada Juíza do Tribunal Arbitral pelo Tribunal de Justiça Arbitral do Brasil (TAJAB) no Rio de Janeiro em 2012, entidade especializada na administração e soluções de conflitos extrajudiciais. Se especializou na recuperação de tributos, defesas administrativas e judiciais no âmbito Federal, Estadual e Municipal. Sócia, Diretora Jurídica e Advogada Master na empresa THEOBALD, REICHERT e PESSÔA Consultores associados, com atuação ativa e preventiva e inscrição na OAB no Distrito Federal e Estados do Pará, Paraná e Minas Gerais. https://www.trpcondultores.com.br/

[i] Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)