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Recuperação extrajudicial, judicial e processo de falência

Direito Privado

Publicado por Mair Viana Peixoto Moço

há 2 anos

CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PRIVADO

MAIR VIANA PEIXOTO MOÇO

RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL, JUDICIAL E PROCESSO DE FALÊNCIA

RIO DE JANEIRO

2021

MAIR VIANA PEIXOTO MOÇO

RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL, JUDICIAL E PROCESSO DE FALÊNCIA

Trabalho acadêmico apresentado à disciplina de Direito Privado da Universidade Cândido Mendes como pré-requisito para a obtenção de conclusão do curso de Pós-graduação em Direito Privado

ORIENTAÇÃO DE ÁREA: Prof. Rafael Oliveira

RIO DE JANEIRO

2021.

Dedico este trabalho a minha espetacular Esposa.

Agradeço a minha amada Esposa Amanda Cristina, por ter acreditado e também desacreditado em mim, e por diversas vezes não ter me deixado desistir, também por seu infinito apoio constante neste novo labor.

A minha Velha e sábia Mãe Julinar, por ter acreditado que, mesmo morando em favela e sempre estudando em colégios Públicos, nunca perdeu a fé de que um dia eu seria um homem de bem.

Agradeço ao Ilustre mestres Rafael Oliveira, que a todo momento me incentivou, instruiu e lecionou nesta caminhada acadêmica.

Aos meus amigos de longa data e compadres, Leonardo Pereira e sua bela esposa Marcielly, por ter iniciado a ideia desta carreira em uma simples lanchonete.

Aos meus inimigos, que estão mais perto do que meus próprios amigos. Agradeço-lhes pelo combustível incessante que me deram ao longo desses três anos de estudo um término brilhante desta simples fase.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 2

1 RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL, JUDICIAL E PROCESSO DE FALÊNCIA 3

2 PRINCÍPIOS AUTORIZATIVOS DA RELATIVIZAÇÃO DO PROCESSO FALIMENTAR 6

2.1 Função social da empresa 6

2.2 Continuidade da empresa 12

3 AUSÊNCIA DE IMPOSIÇÃO DA NORMA 16

3.1 Análise da jurisprudência quanto à relativização da norma 16

3.2 Atuação positiva do juízo falimentar 20

CONCLUSÃO 23

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 24

INTRODUÇÃO

O presente estudo se desenvolve a partir da ótica da relativização dos comandos previstos no diploma da Lei Falimentar brasileira, uma vez que, amparado pelos princípios da continuidade da empresa e da função social da mesma, tem-se que deva ser conferido ao magistrado poderes para, analisando o caso concreto, passar a flexibilizar a entrega de documentos e oportunizar momentos para que a empresa recuperanda apresente seus fundamentos de manutenção.

Neste sentir, buscar-se-á apresentar os fundamentos que legitimam tal permissibilidade — apoiado tanto em anotações da doutrina como da jurisprudência —, indicando que tal vertente se faz, em bem da verdade, como exteriorização da vontade do legislador; isto é, será a partir desta análise judicial que o magistrado poderá fazer prevalecer os preceitos empresariais amplamente amparados no ordenamento jurídico pátrio.

Este procedimento, apresentado pela doutrina como sendo a manifestação positiva do juiz no desenvolvimento do feito, não poderá ser tida por absoluta e irrestrita, sob pena de violar a imparcialidade da figura do magistrado, bem como comprometer a estabilidade do processo — alega-se que, ao agir de forma positiva, poderia o magistrado tender para uma das partes, causando desestabilização na balança processual. Assim, tanto a jurisprudência quanto a doutrina mostram-se uníssonas ao indicar que o juiz deverá aturar dentro dos limites legais, abstendo-se de praticar qualquer ato que possa ser tido como tendencioso a uma das partes.

1 RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL, JUDICIAL E PROCESSO DE FALÊNCIA

A recuperação judicial encontra-se prevista no artigo 47, da Lei 11.101/2005, ao qual passa a enunciar os objetivos do instituto, ao que se lê:

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica[1].

Este instituto, aplicando tanto em sua modalidade judicial quanto extrajudicial, preconiza o interesse em atingir, de forma pacífica e amigável entre as partes, a manutenção das atividades da empresa que, naquele momento, passa por dificuldades financeiras temporárias — destaca-se, aqui, o elemento temporário, uma vez que este será critério de aferição sobre a pertinência, ou não, do pedido de recuperação judicial. Em última análise, este instituto visa proteger os trabalhadores e credores da empresa, uma vez que, decretada sua falência, o pagamento dos valores devidos passar-se-á a ser de difícil concretização.

A recuperação — tal como a falência — trata-se de uma cadência de atos judiciais que visam fiscalizar o plano de recuperação e manutenção da empresa. Destaca-se, aqui, que ao Poder Judiciário não caberá apresentar o referido plano, tampouco reestruturar, junto ou não com a empresa, a atividade empresarial desempenhada, mas tão somente fiscalizar seus atos, de tal sorte que estes não possam ser desvirtuados e, por conseguinte, causar danos à terceiros.

Com base nestes apontamentos, o jurista italiano Brunetti[2] preconiza que a recuperação judicial não estará disponível à todos os empresários, uma vez que será necessário que este demonstre que a dificuldade financeira que apresenta deu-se por fatores externos à companhia; isto é, que ela é, de fato, economicamente viável e que a dificuldade financeira é temporária. Não demonstrados estes elementos, melhor sorte não o assistirá senão que a falência da empresa.

Deve-se, com igual atenção, perceber-se que o lucro de uma empresa, por mais organizada e oportuna que se apresente, não é algo certo. Quiçá o montante alcançado no lucro é satisfatório ao empresário. Isto porque, ao constituir-se uma empresa, investe-se capital de giro, contratos e obrigações, fatores estes que, se não satisfeitos de forma plena, podem, com efeito, levar ao encerramento das atividades. Nesta toada, caberá ao Judiciário promover a regulação da matéria, de forma a evitar que os riscos assumidos pelo empresário possam ser repartidos de forma injusta àqueles que contraíram, junto à pessoa jurídica, obrigações civis e trabalhistas; isto é, deve-se evitar que a frustração do negócio jurídico alcance terceiros que não assumiram — seja direta ou indiretamente — o ônus de manter a empresa “funcional”.

A imputação da atividade empresarial parece estar relacionada à assunção de riscos, à possibilidade de perda da riqueza investida no exercício da atividade da empresa. Risco é inerente à atividade empresarial e perder ou ganhar faz parte dela. Entretanto, é preciso distinguir, por serem distintas, as pessoas do empresário, organizador dos fatores da produção, das dos investidores, aqueles que aportam recursos financeiros para a organização empresarial[3].

Entretanto, uma vez percebido que a empresa aufere prejuízos consecutivos, a existência da mesma não merece ser protegida pelo judiciário, uma vez que, dentre outros, sua manutenção poderá importar na projeção de prejuízos maiores à terceiros — seja pela contração de novas dívidas, seja pelo agravamento das já existentes —, colocando as atividades de terceiro em cheque e potencialmente impondo prejuízos que levarão estes à recuperações judiciais ou processos falimentares. Verifica-se, portanto, que uma empresa em deficiência financeira constante pode, com efeito, provocar efeito cascata na economia.

Mesmo que seja vista como o lado oculto da economia – que só interessará evidenciar para efeitos estatísticos ou mediáticos –, a empresa falida, no meio econômico atual, não representará elemento disfuncional, caracterizando-se mais por ser parte integrante do conjunto, a qualificar-se já como um “input” necessário ao sistema vigente, nos termos da máxima de Lavoisier, de que na natureza nada se cria, nada se perde, tudo se transforma[4].

A insolvência, ao que se verifica, não é algo estranho às empresas. Conquanto não seja um caminho desejado, ele é frequentemente alcançado por estas entidades. A falência, em sua essência, se dará por dois motivos distintos: (i) inviabilidade econômica do negócio; (ii) quando a empresa não mais atingir os interesses dos sócios diretores. Enquanto que a segunda vertente se faça pacífica e geralmente sem maiores contornos legais, a primeira é a que mais se apresenta como resistência entre as partes, uma vez que sua decretação poderá, com efeito, trazer prejuízo a terceiros de boa-fé. De igual forma, a manutenção de uma empresa que não ostente o caráter temporal das dificuldades, não merecerá prosperar com suas atividades, uma vez que, tal como se faz na falência por inviabilidade econômica, sua permanência apenas serve como instrumento de perpetrar danos aos credores que nela depositaram sua confiança. Este perigo é, por exemplo, apontado por críticos da legislação norte-americana, que consideram demasiado protetiva para com empresas muitas vezes já esgotadas em seu potencial lucrativo:

Embora as leis de falência, na maior parte, existam para proteger os credores, muitos críticos reclamam que as leis atuais não estão fazendo o que tinham intenção de fazer. Antes de 1978, a maioria das falências terminava rapidamente na liquidação. Então o Congresso reformulou as leis, dando às empresas mais oportunidade para ficarem vivas, sob as premissas de que isto era melhor para os administradores, empregados, credores e acionistas. Antes da reforma, 90% dos pedidos do Capítulo 11 eram liquidados, mas agora essa porcentagem é menos que 80%, e o tempo médio entre o pedido e a liquidação quase tem dobrado. Na verdade, as grandes empresas de capital aberto com habilidade para contratar ajuda legal de alto preço podem evitar, ao menos atrasar, a liquidação, com frequência às custas dos credores e acionistas[5].

Atualmente, aos atores do cenário falencial - Estado-Juiz, Administrador, Devedor, Credores, Comitê de Credores e Assembleia de Credores - não só cabe fazer evoluir o procedimento falencial na forma da lei, mas também ter a sensibilidade empresarial e procurar recuperar o empreendimento, porquanto o atual legislador lhes conferiu também essa missão, por força do que se extrai do preceito emergente do artigo 75, in verbis:

Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa.

2 PRINCÍPIOS AUTORIZATIVOS DA RELATIVIZAÇÃO DO PROCESSO FALIMENTAR

2.1 Função social da empresa

O primeiro princípio que fundamenta e justifica a relativização das normas falimentares é, senão que, o da função social da empresa. Este, diferentemente dos demais, se aproxima ao objeto social da empresa — conquanto todos os princípios aqui evocados se relacionam, com maior ou menor proximidade à sociedade —, de modo a indicar a relevância que a mesma desempenha na comunidade em que se insere.

Para parte majoritária da doutrina, a função social de uma empresa estaria vinculada à própria noção da função social da propriedade, estando esta estampada no artigo 170 da Constituição Federal. Esta, por sua feita, poderia ser conceituada como:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios (...).

Nesse diapasão, a função social da empresa está albergada, segundo Ferreira:

(...) na geração de riquezas, manutenção de empregos, pagamento de impostos, desenvolvimentos tecnológicos, movimentação do mercado econômico, entre outros fatores, sem esquecer do papel importante do lucro, que deve ser o responsável pela geração de re-investimentos que impulsionam a complementação do ciclo econômico realimentando o processo de novos empregos, novos investimentos, sucessivamente.

E conclui:

Descumpre, assim, a função social da empresa aquele empresário que faz uso da prática da concorrência desleal, que exerce sua atividade de modo gravoso ao meio ambiente, aquele que não observa a segurança e a saúde de seus funcionários e clientes, aquele que sonega ou deixa de recolher os impostos e direitos trabalhistas, aquele que pratica atos de ingerência, entre outros tantos motivos.

Esta, para a doutrina, compreenderia todo e qualquer tipo de propriedade, em especial àquelas destinadas a propriedade dos bens de produção[6]. Anota-se, inclusive, que quanto à função social da propriedade, esta já se encontrava, ainda que em noções embrionárias, prevista no rol jurídico Brasileiro desde 1934, com a Constituição daquele mesmo ano — esta, contudo, fora acentuada sobremaneira na Constituição de 1988.

Art. 17. É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriação por necessidade ou utilidade pública far-se-á nos termos da lei, mediante prévia e justa indenização. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, poderão as autoridades competentes usar da propriedade particular até onde o bem público o exija, ressalvado o direito à indenização ulterior[7].

Muito embora o processo de limitação quanto do direito de dispor encontrar-se na Constituição Federal, esta não se mostra exclusiva no processo de disciplina destas limitações; em outros ditos, o Legislador passou a prever, em Leis Ordinárias, outros limites quanto ao direito de dispor, evitando, in casu, que houvesse a desvirtuação do direito. Assim indica o artigo 154, da Lei das S/A [8], ao que interessa:

Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa.

§ 1º O administrador eleito por grupo ou classe de acionistas tem, para com a companhia, os mesmos deveres que os demais, não podendo, ainda que para defesa do interesse dos que o elegeram, faltar a esses deveres (...)[9].

A premissa sustentada — e contextualizada na problemática da função social da empresa — seria de que, ao desenvolver a atividade econômica, os sócios — e a própria sociedade — deveriam também voltar-se para a coletividade, uma vez que estes se mostram interdependentes, muito embora apresentem objetivos distintos[10].

Acerca destas anotações, Carvalho neto e Passareli[11] anotam que o objetivo societário se concretiza na obtenção de lucros para a companhia, maximizando os resultados objetivos da mesma com a subsequente redução de ônus e utilização de recursos. Os objetivos da coletividade, entretanto, se apresentam em viés oposto, aos quais se apresentam como norteadores e limitadores quanto ao uso destes próprios recursos — aqui compreendendo tanto os naturais quanto os humanos —, que seriam incorporados e/ou destruídos no processo de produção das empresas. Palermo vai além, diz o autor que, uma empresa que não permanece atinente aos limites sociais aos quais se insere, torna-se economicamente inviável, uma vez que estaria condenada ao insucesso:

Segundo os autores, a empresa vale cada vez mais pela imagem de sua marca e os consumidores demonstram analisarem, no ato da compra, além do preço e da qualidade, o jeito como as empresas tratam o ambiente, cuidam de seus funcionários ou valorizam a comunidade[12].

Verifica-se que a empresa, embora particular, passa a se ver obrigada a ser obrigada a desenvolver suas atividades em consonância com os preceitos da sociedade, isto é, voltados ao coletivo, e não apenas na promoção de lucros com base na perpetração de prejuízos a outrem[13].

Azevedo aponta que, aplicando a teoria da função social da propriedade privada ao âmbito empresarial, haveria a remodelagem a influência do Estado neste ramo da sociedade, impondo, igualmente, a este, o igual dever de criar políticas públicas voltadas à promoção destes limites, adequando o desenvolvimento econômico com os preceitos inerentes a sociedade. Assim versa o autor que: “surge, então, a necessidade de se impor obrigações positivas à empresa, ante sua preponderância no cotidiano social, pelo que se passa a falar em concepção social intervencionista a fim de reequilibrar as relações sociais desiguais”[14].

A premissa básica é que empresa e sociedade são entes interdependentes com expectativas diferentes, na aplicação de direitos e, em especial, quanto aos resultados: enquanto a empresa tende ao lucro e a maximização de seus resultados, com a exploração máxima de recursos para atingir seus objetivos, a sociedade se mostra mais exigente quanto à satisfação de seus anseios e mais atenta às atividades empresariais, não tolerando tratamentos desumanos aos funcionários, desídia na qualidade de produtos e serviços e desatenção aos princípios que norteiam a ordem econômica estabelecida no artigo 170 da Constituição Federal [15].

Neste sentido, poder-se-ia compreender que o papel da empresa não se extingue em seu lucro ou acúmulo de capital, sendo este, contudo, uma consequência de sua existência.

Numa economia de mercado, como a brasileira, é notório o papel fundamental que a sociedade empresária, em especial a de grande porte, desempenha, pois a ela cabe primordialmente criar riqueza, gerar empregos, pagar impostos, promover o desenvolvimento econômico, fabricar os produtos e prestar os serviços de que a comunidade precisa, o que lhe atribui um enorme poder no contexto social[16].

Sirvinskas, neste sentido, leciona que:

Com o evolver dos tempos, a sociedade passou a exercer função social e não mais individual, incidindo uma série de regras legais e administrativas na propriedade privada e rural com o objetivo de disciplinar o convívio harmonioso de seus habitantes. Mas para que a propriedade possa exercer plenamente sua função social é indispensável que o seu proprietário observe a legislação municipal, estadual e federal (...)[17].

Eros Grau, em seus estudo, reafirma a característica da função social — especialmente nas grandes empresas[18] — impondo-lhes a obrigatoriedade do respeito do papel social, de forma ativa e positiva, devendo estas criarem mecanismos para promover uma utilização consciente e prudente dos recursos, sempre mirando no bem-estar da coletividade.

A discussão contemporânea sobre a propriedade e sua função social está associada a uma discussão mais ampla, referente à passagem de uma ética individualista para uma ética solidarista. Como bem refere Fachin, “o projeto existencial do homem só é possível se os demais homens livres estiverem dispostos a cooperar solidariamente em sua realização”. Ou seja, trata-se de perceber que além do direito de propriedade existe também o direito à propriedade, como uma das possíveis concretizações do direito fundamental social do direito à moradia (art. 6º da Constituição Federal). Ao lado da perspectiva estática existe a perspectiva dinâmica, ao lado da proteção de quem já possui – proteção do ter – o Direito passa a se preocupar com a proteção de quem ainda não tem, mas que aos bens procura ter acesso proteção do ser, da esperança. Ao lado da manutenção do que é, a viabilização do vir a ser. Na visão de Macpherson, ao lado do direito a excluir outros do uso e fruição de algo (na clássica visão sobre os direitos do proprietário), deve existir o direito a não ser excluído pelos outros do acesso aos bens e aos benefícios que eles propiciam[19].

Seria, entretanto, incorreta a dedução de que o estado estia limitando o poder de atuação das empresas, bem como incorreria em igual sorte a determinação de que a função social da propriedade incide tão somente na boa-utilização de seus bens móveis ou imóveis — ao qual, por equivoco, estaria por limitar a incidência destes princípios norteados à res. A realidade, entretanto, não poderia ser mais diversa. Na elaboração desta corrente, seus defensores indicam que a função social da empresa se aloca em sentido amplo e irrestrito, devendo ser evocada sempre que, por meio de seus atos — voluntários ou não —, resultarem efeitos negativos à sociedade.

Em igual sentir, se mostra pacífica a jurisprudência quanto à amplitude da função social da empresa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PRESERVAÇÃO DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA. LIBERAÇÃO DE RECURSOS PARA ANDAMENTO DE OBRAS NECESSÁRIAS À CONCLUSÃO DO EMPREENDIMENTO. TJ-AL – AI 0805415-07.2017.8.02.0000, Relator Des. Klever Rêgo Loureiro, d.j. 23/05/2019, 2.ª CÂMARA CIVEL[20].

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇAO DE CERTIDÕES NEGATIVAS DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. ART. 157 DA LEI 11.101/2005. FLEXIBILIZAÇÃO. PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA.TJ-GO – AI 0031788-57.2019.80.09.0000, Rel. Des. Guilherme Gutemberg Isac Pinto, d. j. 27/05/2019, 5.ª CÂMARA CIVEL[21].

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. VALOR SOCIAL DO TRABALHO. FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA. CORREÇÃO DAS DESIGUALDADES SOCIAIS E REGIONAIS. TRT-17 – RO 0000085020165170007, Rel. Des. Carlos Henrique Bezerra Leite, d. j. 10/11/2017[22].

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. VALOR SOCIAL DO TRABALHO. FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA. CORREÇÃO DAS DESIGUALDADES SOCIAIS E REGIONAIS. TRT-17 – RO 000082177201551700002, Rel. Des. Alzenir Bollesi de Plá Loeffler, d. j. 02/04/2018[23].

Os julgados acima, resguardadas suas especificidades e naturezas, indicam que as empresas deverão, ao mesmo tempo, preservar e serem preservadas pelo judiciário, de modo que o Estado não inviabilize suas atividades, como também não sejam impostas a estas deveres impossíveis ou demasiadamente desproporcionais — podendo esta desproporcionalidade ser sazonal ou permanente —, impedindo, em última análise, a prática de atos que causem lesão à coletividade.

Importante delimitar que este princípio não pode ser evocado de tal sorte à causar prejuízos ao empresário, isto é, não poderá, sob o pretexto de cumprimento do papel social da empresa a sociedade impor ônus desproporcional à sociedade, oportunidade na qual haveria injusta transferência de responsabilidade — uma vez que a responsabilidade originária é Constitucional —, importando, por vezes, no encerramento das atividades empresariais.

Mello leciona, acerca dos limites da função social da empresa, especialmente quanto à prevenção da convolação da empresa em órgão público, nos seguintes termos:

42 – A ótica solidarista da CF não pode implicar o aniquilamento da liberdade ou do princípio da autonomia da vontade ou dos interesses individuais ou do direito de propriedade. Em uma economia capitalista como a brasileira, há de se reconhecer que o lucro se revela como importante interesse individual do acionista.

43 – O lucro é direito decorrente da propriedade e é também protegido constitucionalmente (...).

44 – Mas o que concluímos é que o lucro a que têm direito os acionistas controladores reunidos no acordo ade acionistas de comando, há de ser razoável, justo, e o direito à sua percepção vincula-se exatamente ao cumprimento [da função social][24].

Comparato, em linhas finais, salienta que:

De qualquer forma, a conclusão que se pode extrair desse conjunto de normas constitucionais relativas à função social da propriedade é que o Estado exerce um papel decisivo e insubstituível na aplicação normativa. Assim, tanto no plano urbano quanto no rural, o dever de adequada utilização de seus bens em proveito da sociedade supõe a existência de uma política urbana e de política agrária, ou seja, um programa de atuação governamental[25].

2.2 Continuidade da empresa

A continuidade da empresa, por sua feita, se aproxima ao processo falimentar e, invariavelmente, ao de recuperação judicial. Tem-se isto, porque, seguindo suas diretrizes, será a partir deste princípio que serão criamos mecanismos e filtros para, em momentos de dificuldade ou inviabilidade financeira, a empresa possa renegociar com seus credores e, com isto, manter suas atividades regulares[26]. Assim, “o princípio da preservação da empresa protege o núcleo da atividade econômica e, portanto, da fonte produtora de serviços ou mercadorias, da sociedade empresária, refletindo diretamente em seu objeto social e direcionando-a, sempre, na busca do lucro”[27].

Este princípio, para Coelho, assume a seguinte roupagem:

O princípio da preservação da empresa, o que se tem em mira é a proteção da atividade econômica, como objeto de direito cuja existência e desenvolvimento interessam não somente ao empresário, ou aos sócios da sociedade empresária, mas a um conjunto bem maior de sujeitos. Na locação identificadora do princípio, “empresa” é o conceito de sentido técnico bem específico e preciso. Não se confunde nem com o seu titular (“empresário”) nem com o lugar em que explorada (“estabelecimento empresarial”), O que se busca preservar, na aplicação do princípio da preservação da empresa, é, portanto, a atividade, o empreendimento. E complementa: “O princípio da preservação da empresa é legal, geral e implícito[28].

Faz-se necessário, contudo, ressalvar que este processo não tem por objetivo final conceder imunidade aos pagamentos das dívidas preexistentes — e legítimas —, mas tão somente oferecer mecanismos para que a empresa possa, através de negociação, estabelecer novos meios e prazos para quitação das dívidas existentes. Esta, por sua natureza, poderá se dar dentro (judicial) ou fora do juízo (extrajudicial)[29]. Neste sentir, é o entendimento da Min. Nancy Andrighi:

Não se pode perder de vista o objetivo maior, de preservação da empresa, que orientou a introdução, no ordenamento jurídico brasileiro, da regra do artigo 60, parágrafo único, da Lei 11.101/05. O que buscou o legislador, com tal regra, foi implementar a ideia de que a flexibilização de algumas garantias de determinados credores, conquanto possa implicar aparente perda individual, numa análise imediata e de curto prazo, pode significar ganhos sociais mais efetivos, numa análise econômica mais ampla, à medida que a manutenção do empreendimento pode implicar significativa manutenção de empregos, geração de novos postos de trabalho, movimentação da economia, manutenção da saúde financeira de fornecedores, entre inúmeros outros ganhos[30].

A doutrina, como aponta Diniz[31], se mostra uníssona a determinar a urgência e necessidade na criação de ferramentas que oportunizem a manutenção e preservação da empresa, inferindo que será a partir deste elemento que a função social da empresa encontra-se garantida e preservada. Seria possível, portanto, deduzir que, aplicando o princípio da preservação da empresa em seu mais alto poder de abstração — isto é, no processo falimentar —, a falência da empresa deveria ser permeada por tal preceito, servindo não apenas como elemento basilar, mas também como norte, de modo que o operador do direito empenhe seus esforços para alcançar tal objetivo. Ademais, a decretação de falência, isto é, quando restada a impossibilidade de manter o desenvolvimento da atividade anteriormente empenhada. Este preceito pode ser verificado com facilidade na redação avençada no artigo 47 da Lei 11.101/05:

Observa-se, assim, uma nova persecução no processo de nascimento e morte de uma empresa. Se, até a edição da Lei, este processo era “simplista” e intimamente inserido no Código Civil, hoje, passa a gozar de legislação própria e especializada, uma vez que será a partir desta que a empresa poderá permanecer empregando e honrando seus contratos. A respeito desta manutenção, Mamede[33] afirma que “é preciso preservar a empresa para que ela cumpra sua função social”.

O que se quer dizer é que não é possível pensar em preservação da empresa apenas no período de crise da empresa, mas também durante a sua vida. Assim sendo, a aplicação da nova Lei de Falências de forma coerente com o princípio da preservação da empresa pode ajudar a dar aplicação a princípios institucionalistas societários como o do art. 116 da Lei 6.404/76[34].

A bifididade — entre o processo de nascimento e morte da empresa — proposta pelos comandos normativos não podem ser interpretados de forma distintos e alheias uns dos outros, isto porque, tal como se verifica em outras áreas de conhecimento, esta não tem a proposta de aplicar “um ou outro”, mas sim harmonizar as decisões e interpretações, permitindo que sejam aferidas suas consequências e promover a avaliação de sua pertinência in casu.

O direito falimentar, superando os diplomas legais esparsos e genéricos sobre o tema, passa a lançar nova luz sobre a temática. Para Ramos[35]:

O principal destaque a ser feito acerca da Lei 11.101/2005 está relacionado à clara influência que ela sofreu do princípio da preservação da empresa, o qual, segundo alguns autores, tem origem remota na própria Constituição Federal, que acolheu a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa como princípios jurídicos fundamentais.

Esta nova visão acerca do processo de falência não tem apenas o objetivo de consagrar uma nova análise da função social da empresa; visa, de igual sorte, a pretensão de trazer em sua redação os objetivos e preceitos que devem orientar o legislador e magistrado no processo de interpretação dos comandos normativos ali contidos. Nas palavras do Min. Luis Felipe Salomão:

Com efeito, a Constituição da Republica consagra a proteção à preservação da empresa por duas razões basilares: (i) é forma de conservação da propriedade privada; (ii) é meio de preservação da sua função social, ou seja, do papel socioeconômico que ela desempenha junto à sociedade em termos de fonte de riquezas e como ente promovedor de empregos. Assim, o princípio da preservação da empresa cumpre a norma maior, refletindo, por conseguinte, a vontade do poder constituinte originário.

Tendo-se como orientação constitucional a preservação da empresa, refoge à noção de razoabilidade a possibilidade de valores insignificantes provocarem a sua quebra, razão pela qual a preservação da unidade produtiva deve prevalecer em detrimento da satisfação de uma dívida que nem mesmo ostenta valor compatível com a repercussão socioeconômica da decretação da falência[36].

A preservação da empresa, contudo, não pode — sequer deve — ser entendido como sendo um objetivo desejado em todos os casos apresentados, isto porque, para que seja possível realizar a manutenção da empresa, a mesma deverá mirar tão somente o momento de dificuldade econômica da empresa, não podendo compreender a má-gestão de seus administradores ou a inviabilidade do negócio planejado. Os princípios da recuperação (judicial ou extrajudicial) ou falência devem ser aplicados mirando a efetividade da manutenção da empresa.

Mamede acrescenta que:

[...] é indispensável proceder-se a uma avaliação de custos e benefícios das iniciativas. Em muitas circunstâncias, os atos jurídicos necessários para a preservação da empresa são de tal ordem custosos que a prudência - e o Direito – recomendam não insistir nos mesmos, pois os danos provocados pela preservação não compensam os respectivos benefícios”[37].

3 AUSÊNCIA DE IMPOSIÇÃO DA NORMA

3.1 Análise da jurisprudência quanto à relativização da norma

O art. 51 da Lei de Falencias prevê rol de elementos que deverão ser apresentados ao juízo no momento de sua propositura. Este rol documental, em tese, não se mostra facultativa, deixando demonstrar caráter impositivo da norma. Assim versa o texto legal:

Art. 51. A petição inicial de recuperação judicial será instruída com:

I – a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira;

II – as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de:

III – a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente;

IV – a relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento;

V – certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores;

VI – a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor;

VII – os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições financeiras;

VIII – certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial;

IX – a relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados (...)[38].

Uma vez presentes, deverão ser cumpridos os atos previstos no art. 52 do mesmo diploma legal, ao qual imporá ao magistrado o processamento da recuperação judicial em seus termos iniciais, dando seguimento aos procedimentos subsequentes:

Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato:

I – nomeará o administrador judicial, observado o disposto no art. 21 desta Lei; (...)

IV – determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores;

V – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento[39].

Observando a redação dos artigos supra, tem-se que o legislador buscou ser categórica quanto à admissibilidade de tais procedimentos, deixando ao magistrado margem mínima de discricionariedade quanto aos atos a serem praticados. Esta interpretação, conquanto se faça correta em primeiro momento, não se faz, hoje, majoritária nos tribunais brasileiros.

Com frequência vê-se que os magistrados, em análise às peculiaridades inerentes aos casos, passam a relativizar as provas exigidas pelos artigos supra, criando artifícios e mecanismos para dar seguimento ao feito. Esta adoção, conquanto indesejada pelo legislador, faz-se correta, uma vez que o processo falimentar deve obedecer, igualmente, às demandas da própria companhia, de tal sorte a oportunizar mecanismos para o cumprimento das exigências impostas.

A título de exemplificação, nota-se a permissibilidade que o judiciário confere aos magistrados em, analisando grupo econômico, permitir que estes figurem de forma conjunta no polo ativo do pedido, formalizando litisconsórcio ativo na propositura do pedido de recuperação judicial[40].

A respeito do litisconsórcio ativo, cita-se o entendimento esposado nos seguintes acórdãos:

AI nº 2116130-54.2014.8.26.0000, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, rel. Des. Tasso Duarte de Melo, j. 13/11/2014[41]

AI nº 2215135-49.2014.8.26.0000, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, rel. Des. Teixeira Leite, j. 25/03/2015[42]

AI nº 2094959-07.2015.8.26.0000, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. 05/10/2015[43]

Sobre a temática da possibilidade de litisconsórcio ativo, a doutrina se mostra igualmente harmônica com os entendimentos sustentados pelos Tribunais. Neste norte, cita-se Ricardo Brito Costa[44]:

A formação do litisconsórcio ativo na recuperação judicial, a despeito da ausência de previsão na Lei nº 11.101/2005, é possível, em se tratando de empresas que integrem um mesmo grupo econômico (de fato ou de direito). Nesse caso, mesmo havendo empresas do grupo com operações concentradas em foros diversos, o conceito ampliado de ‘empresa’ (que deve refletir o atual estágio do capitalismo abrangendo o ‘grupo econômico’), para os fins da Lei nº 11.101/2005, permite estabelecer a competência do foro do local em que se situa a principal unidade (estabelecimento) do grupo de sociedades. O litisconsórcio ativo, formado pelas empresas que integram o grupo econômico, não viola a sistemática da Lei nº 11.101/2005 e atende ao Princípio basilar da Preservação da Empresa. A estruturação do plano de recuperação, contudo, há de merecer cuidadosa atenção para que não haja violação de direitos dos credores[45].

Em outro viés, Silva[46] indica a possibilidade de haver evocação do códex processual para, utilizando-o de forma subsidiária, permitir ao magistrado requerer emenda à inicial — possibilidade esta não admitida originalmente na Lei de Recuperação e Falência. A respeito deste, possível citar os seguintes acórdãos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS DEFERIDA NO 1º GRAU. IRRESIGNAÇÃO DO AGRAVANTE. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOCUMENTO IMPRESCINDÍVEL CONSTANTE NO ROL DO ART. 51 DA LEI DE FALENCIAS. ACOLHIMENTO PARCIAL. POSSIBILIDADE DE ABERTURA DE PRAZO PARA QUE A EMPRESA CUMPRA OS REQUISITOS EXIGIDOS NO ART. 51 DA LEI 11.101/05. POSTERIOR APRECIAÇÃO DE DEFERIMENTO DA RECUPERAÇÃO PELO JUIZ A QUO APÓS A EMENDA DA INICIAL. PROVIMENTO PARCIAL. DECISÃO POR MAIORIA. (TJ-SE – AI 00079308220128250000, Relator: Osório de Araújo Ramos Filho, Primeira Câmara Cível) (grifos do autor).

APELAÇÃO CÍVEL - RECUPERAÇÃO JUDICIAL - PEDIDO INICIAL IMPROCEDENTE - REQUISITOS - ART. 51, INCISO II, ALÍNEA 'D' - NÃO CUMPRIMENTO - EMENDA DA INICIAL - OPORTUNIZADA - INDICAÇÃO DO ITEM FALTANTE POR LISTA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO (grifos do autor).

Nesta toada, faz-se possível incidir o Código de Processo Civil, de forma subsidiária. Esta incidência se dá em atinência aos princípios da preservação da empresa (continuidade) e da função social, uma vez que, em seus termos, poderá o legislador promover apreciação de tutela antecipada, previsão esta não contida na redação original da Lei n.º 11.101/05[47].

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. DECISAO QUE INDEFERIU TUTELA PERSEGUIDA EMPRESA QUE SE ENCONTRA EM RECUPERAÇÃO JDUCIAL. PARCELAMENTO DE DÍVIDA TRIBUTÁRIA. POSSIBILIDADE. SUPEDÂNEO LEGAL: § 3.º DO ART. 155-A DO CTN, DECORRENTE DA LEI COMPLEMENTAR 118/05. ART. 47 DA LEI 11.101/05. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E DA PRESERVAÇÃO DA ENTIDADE EMPRESARIAL. TUTELA PRETENDIDA DEFERIDA. REQUISITOS DO ART. 273 DO CPC IMPLEMENTADOS. REFORMA DA DECISÃO DE ORIGEM. AGRAVO PROVIDO. (TJ-BA AI 0007263720158050000, Relator: Gardenia Pereira Duarte, Quarta Câmara Cível, d. j. 11/11/2015)[48].

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EMPREENDIMENTO IMOBILÁRIO. VENDA DE UNIDADES HABITACIONAIS E COMERCIAIS SEM OBSERVÂNCIA DO CRONOGRAMA DE OBRAS E PRAZOS ESTIPULADOS PARA A ENTREGA. DECISÃO HOSTILIZADA QUE DEFERE PARCIALMENTE A TUTELA ANTECIAPDA EM FAVOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INSURGÊNCIA DOS REUS. ALEGAÇÃO DA NECESSIDADE DO FEITO EM VIRTUDE DO DEFERIMENTO DO PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇAO JUDICIAL EM FAVOR DE UMA DAS EMPRESAS RÉS. PRETENSÃO INVIÁVEL. AUSÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL A CAUSAR PREJUÍZO À SOCIEDADE EMPRESÁRIA – ART. 6.º DA LEI 11.101/2005. (TJ-SC AI 0149264-29.2015.8.24.0000, Relator: José Maurício Lisboa, 1ª Câmara de Enfrentamento de Acervos, d. j. 25/06/2018)[49].

Em atinência as julgados anteriores, faz-se possível inferir que, conquanto se mostrem elementos “obrigatórios” do processo falimentar, poderá o Magistrado, de forma justificada e motivada, e em respeito aos pedidos e provas apresentadas pelos requerentes, promover aplicação subsidiária do Código de Processo Civil de modo a, no caso concreto, relativizar sua entrega no momento da propositura da ação — situação esta que, se não fosse realizada, seria impossível ser evocada no caso concreto.

3.2 Atuação positiva do juízo falimentar

A doutrina se mostra majoritária passa a compreender que o papel do juízo falimentar deverá ser ativo, e não somente reagente aos comandos legais. Assim, sua decisão de admissibilidade do processo de falência teria caráter interlocutório, concedendo ao magistrado o condão de aceitar — ou rejeitar — preliminarmente o pedido de falência[50]. Nesta corrente, o juízo, no ato do recebimento do pedido, emitiria juízo de admissibilidade quanto ao mesmo, analisando o rol probatório previsto em lei e os fatos narrados pela empresa recuperanda[51]. Pacheco, acerca deste juízo de admissibilidade, anota que:

Trata-se, como se vê, de decisão, como está expresso no inciso I do § 1 do art. 52 da lei que comentamos [LRE], e como decorre de seu conteúdo decisório, visto que o deferimento do processamento da recuperação pressupõe a apreciação de todos os elementos, objeto da petição inicial, das questões delas derivadas e do objeto das determinações consequentes[52].

Medina e Hubler[53] pontam que “dentre as incumbências reservadas ao magistrado encontra-se o exercício do juízo de admissibilidade da demanda, o qual poderá ser positivo, negativo ou ordinário, no qual se verificará o preenchimento, ou não, das condições da ação e dos pressupostos processuais”. Tais anotações coadunam, não de forma inovadora, com aquelas esposadas pelos mesmos autores quanto aos pressupostos processuais inerentes ao processo falimentar.

Oliveira aponta que, conquanto seja arriscado afirmar que o magistrado atua de forma positiva nos autos, este deverá, sem prejuízo às suas atividades e rompimento dos ditames legais, atuar de forma a garantir estabilização processual das partes, promovendo a obtenção da efetiva comunhão de interesses, de acordo com o animus observado pelas partes. Neste viés, complementa o doutrinador que:

Ao juiz é dado adotar (ou não) o princípio da proporcionalidade na condução do processo. A extração das potencialidades plenas da proporcionalidade exigirá que o magistrado esteja atento à necessidade de ponderação de valores, interpretando e preenchendo os conceitos indeterminados contidos na norma, além de viabilizar a adoção do princípio da função social da empresa[54].

Em igual sentir, Bedaque[55] preleciona que, em atinência aos princípios da isonomia e da função social da empresa, não poder-se-ia atingir outro objetivo senão que pela individualização processual, trazendo à baila características intrínsecas e inerentes à empresa recuperanda, sob pena de a legislação falhar em seu objetivo principal, isto é, garantir a manutenção — ou não — da empresa.

O magistrado, nesta toada, deverá abster-se de adotar posição pacífica e meramente formalista na condução dos autos — fato este desejado e incentivado pelo texto legal. Liebman[56], neste viés, aponta que a legislação deverá sofrer flexibilização, de modo de modo a permitir que o juiz adéque-o às especificidades do problema.

A atuação ativa e energética do magistrado, gozando de ampliação de seus poderes, como resultado da adoção de ações afirmativas pontuais e excepcionais no campo deliberativo — inclusive quando se vislumbra os credores —, visa oportunizar a mais breve estabilização da relação processual, colocando as partes, em igual paridade, em contato com o plano de recuperação judicial. Esta brevidade não busca o rompimento dos preceitos normativos, mas sim garantir a efetividade das dividas constituídas, bem como a interrupção de ações que, dada sua liquidez, poderiam levar a inviabilidade na promoção de qualquer plano de recuperação[57].

Esta atuação, contudo, não poderá ser tida de forma absoluta.

Badeque[58], Calmon de Passos[59]; Oliveira[60] indicam que o magistrado deverá evitar a prática de qualquer ato atentatório ao processo, às partes ou terceiros interessados no feito. Assim, deverá evitar praticar atos positivos que visem conferir direitos ou flexibilizações excedentes àquelas estritamente necessárias para o seguimento do feito. De igual plano, deverá ter suas ações balizadas pelos princípios da proporcionalidade e isonomia, não podendo, sob pretexto de conferir celeridade ao ato, causar prejuízos ou desestabilizar a relação processual a ser estabilizada.

Os efeitos resultantes desta relativização — se compreendida em seu sentido mais amplo — serão infinitos, apenas limitados às necessidades que o caso impor ao magistrado. Assim, reforça-se, poderá o juiz acatar o pedido de recuperação judicial quando faltantes documentos (como visto anteriormente) ou suspender prazos a pedido das partes.

CONCLUSÃO

Ante aos expostos, tem-se que os procedimentos falimentares podem, com efeito, serem mitigados para melhor se adequarem às realidades percebidas pela empresa recuperanda, de tal sore que ao magistrado caberia não apenas a análise das provas carreadas nos autos, como também promover procedimentos especiais para sua coleta e análise.

Tais poderes, percebidos pela doutrina como positivos, apenas serão mitigados pelos princípios Constitucionais e Processuais que miram a estabilidade processual, bem como àqueles atinentes à identidade física do juiz. Estes, quando aplicados juntamente aos princípios da manutenção das atividades empresariais e da função social da empresa, se apresentam como pool necessário à conferência de poderes ao magistrado; poderes estes que deverão ser orientados a promover a continuidade da empresa em atinência à sua possibilidade.

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A respeito desta, valiosa a anotação de Mello, ao que se lê: “30 – Numa economia de mercado, como a brasileira, é notório o papel fundamental que a sociedade empresária, em especial a de grande porte, desempenha, pois a ela cabe primordialmente criar riquezas, gerar empresas, pagar impostos, promover o desenvolvimento econômico, fabricar os produtos e prestar os serviços que a comunidade precisa, o que lhe atribui um enorme poder no contexto social”. (MELLO, Maria Theresa Wernek. Função social da empresa: perspectiva civil-constitucional. R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 74, p. 146-165, 2016. Disponível em: https://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista74/revista74_146.pdf. Acesso em: 14 maio 2020.) ↑
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Op. cit. ↑
Sobre a possibilidade de haver uniformização de empresas no polo ativo, ver: SILVA, Frederico Thiers Dutra de Oliveira da. CONSOLIDAÇÃO SUBSTANCIAL NO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE GRUPOS ECONÔMICOS DE FATO: Conceitos, jurisprudência e efeitos quanto ao princípio do par conditio creditorum do Direito Brasileiro. 2019. 63 f. TCC (Especialização) - Curso de Advocacia Empresarial, Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2019. ↑
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COSTA apud SILVA, Frederico Thiers Dutra de Oliveira da. CONSOLIDAÇÃO SUBSTANCIAL NO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE GRUPOS ECONÔMICOS DE FATO: Conceitos, jurisprudência e efeitos quanto ao princípio do par conditio creditorum do Direito Brasileiro. 2019. 63 f. TCC (Especialização) - Curso de Advocacia Empresarial, Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2019. ↑
Op. cit., p. 32. ↑
Id. Ibid. ↑
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