Vistos, etc.Trata-se de mandado de segurança por meio da qual pretende a impetrante que seja declarado o seu direito creditório decorrente da exclusão do ICMS - Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços - da base de cálculo do /PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas combase no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) Art. 3o O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:I - as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) II - as reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representemingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimento pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenhamsido computados como receita bruta; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) IV - as receitas de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; e (Redação dada pela Lei nº 13.043 de 2014) VI - a receita reconhecida pela construção, recuperação, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (...) Depreende-se dos dispositivos supra, utilizados por remissão pelas leis que se referemao PIS e à COFINS, que o legislador equiparou o faturamento à receita bruta, determinando-se expressamente a inclusão dos tributos sobre ela incidentes. Para que o ICMS pudesse ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, necessário que o imposto se enquadrasse no conceito de faturamento, o que não é o caso. As contribuições sociais mencionadas, por meio da técnica de cálculo por dentro, acabamincidindo sobre valores diversos do faturamento, como o próprio ICMS, que não compõe o resultado da venda de mercadorias ou serviços. Assim, os valores incidentes sobre a parcela atinente a esse imposto estadual transbordamos limites da base de cálculo fixada emlei.Ao incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, portanto, está o Fisco alargando o conceito de faturamento para alémda noção de operação ou negócio mercantil, contrariando o preconizado pelo artigo 110 do Código Tributário Nacional:Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências tributárias.Atento a isso, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 240.785/MG, assentou o entendimento de que o referido imposto deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, confirmando-se o voto do relator, Ministro Marco Aurélio Melo, do qual destaco os seguintes trechos, que acresço às razões de decidir:Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento. Esta decorre, emsi, de umnegócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebia coma operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz comriqueza própria, quantia que temingresso nos cofres de quemprocede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, emsi, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, umdesembolso a beneficiar a entidade de direito público que tema competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora coma transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência da contribuição sobre o imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo semque se tenha alguma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a umônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não temnatureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea b do incido I do artigo 195 da Constituição Federal.Conquanto referido entendimento tenha sido firmado antes do advento da Lei nº 12.973/2014, evidente que a esta se estende, já que legislação emreferência incidiu na mesma espécie de inconstitucionalidade que incidia o texto legal revogado.Ademais, seguindo a orientação já exarada nos autos do sobredito RE 240.785/MG, emrecente sessão realizada em15/03/2017, ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) 574.706, comrepercussão geral reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a tese 69, no seguinte sentido: O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.Transcrevo trecho do informativo 857 do STF acerca do julgamento da matéria:Incidência do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS - 2O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não compõe a base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e da COFINS. Comessa orientação, o Tribunal, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário no qual se discutia a possibilidade de inclusão do montante do ICMS gerado na circulação de mercadoria ou prestação de serviço no conceito de faturamento para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS - v. Informativo 856.Prevaleceu o voto da ministra Cármen Lúcia (Presidente e relatora). Consignou que a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos desses tributos faturariamICMS, o que não ocorre. Assim, enquanto o montante de ICMS circula por suas contabilidades, os sujeitos passivos das contribuições apenas obtêmingresso de caixa de valores que não lhes pertencem. Emoutras palavras, o montante de ICMS, nessas situações, não se incorpora ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, até porque tais valores são destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal.Ponderou, igualmente, que a parcela correspondente ao ICMS pago não temnatureza de faturamento (nemmesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS ou da COFINS.Asseverou que tanto a análise jurídica quanto a contábil do ICMS - ambas pautadas emsua não cumulatividade, principal característica desse tributo - revelamnão ser possível incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, nemtambémexcluí-lo totalmente. Isso porque, enquanto parte do montante do ICMS é entregue diretamente ao Estado, parte dele mantém-se no patrimônio do contribuinte até a realização de nova operação. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS, entretanto, leva emconsideração apenas o conteúdo normativo do art. 155, 2º, I, da CF1.Sobre esse aspecto, também comfundamento na doutrina, pontuou que a Constituição, no tocante à compensação, consagrou a ideia de que a quantia a ser desembolsada pelo contribuinte a título de ICMS é o resultado de uma subtração emque o minuendo é o montante de imposto devido e o subtraendo é o montante de imposto anteriormente cobrado ou cobrável. O realizador da operação ou prestação temo direito constitucional subjetivo de abater do montante do ICMS a recolher os valores cobrados, a esse título, nas operações ou prestações anteriores. O contribuinte, se for o caso, apenas recolhe aos cofres públicos a diferença resultante dessa operação matemática.Assim, nemtodo montante de ICMS é recolhido pelos contribuintes posicionados no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na fatura é aproveitada pelo contribuinte para compensar como montante do imposto gerado na operação anterior. Emalgummomento, ainda que não exatamente o mesmo, ele será recolhido e, por isso, não constitui receita do c ontribuinte. Logo, ainda que contabilmente escriturado, não guarda expressa definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, pois o valor do ICMS temcomo destino fiscal a Fazenda Pública.Ademais, por ser inviável a apuração do ICMS, considerando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil ou escritural do imposto. Nesse sentido, o montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, combase no total de créditos decorrentes de aquisições e no total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Emsuma, o princípio da não cumulatividade operacionaliza-se por meio da compensação entre débitos e créditos na escrituração fiscal.Para a relatora, o regime da não cumulatividade impõe concluir que, embora se tenha a escrituração da parcela do ICMS ainda a se compensar, o montante integral não se inclui na definição de faturamento adotada pelo Supremo Tribunal Federal, motivo por que ele não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.Enfatizou que, embora o ICMS incida sobre todo o valor da operação, o regime de compensação importa na possibilidade de, emalgummomento da cadeia de operações, haver saldo a pagar do tributo, se a venda for realizada emmontante superior ao da aquisição e na medida desse aumento do valor. Emoutras palavras, o valor do ICMS é indeterminável até se efetivar a operação subsequente. Afasta-se, pois, da composição do custo e deve, por conseguinte, ser excluído da base de cálculo das mencionadas contribuições.Por fim, verificou que o recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário (Lei 9.718/1998, art. 3º, 2º, I, in fine) importa transferência integral às Fazendas Públicas estaduais do montante recolhido, sema necessidade de compensação e, portanto, de identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos.Se a norma exclui o ICMS transferido integralmente para os Estados-Membros da base de cálculo das mencionadas contribuições sociais, tambémdeve ser excluída a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade.Vencidos os ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que negavamprovimento ao recurso. (RE 574706/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em15.3.2017.)- Informativo 857, STF.No que concerne a eventual modulação dos efeitos da decisão, remeto ao seguinte trecho da notícia divulgada no site da Suprema Corte em15/03/2017: Quarta-feira, 15 de março de 2017ModulaçãoQuanto à eventual modulação dos efeitos da decisão, a ministra Cármen Lúcia explicou que não consta no processo nenhumpleito nesse sentido, e a solicitação somente teria sido feita da tribuna do STF pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Não havendo requerimento nos autos, não se vota modulação, esclareceu a relatora. Contudo, ela destacou que o Tribunal pode vir a enfrentar o tema emembargos de declaração interpostos comessa finalidade e trazendo elementos para a análise. (Disponível em:http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=338378O entendimento exarado nesta sentença vai ao encontro a daquele expresso pelo magistrado que proferiu a decisão que concedeu a liminar (fls. 86/87).Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA resolvendo o mérito da causa nos termos do art. 487, I, do CPC/2015, para:a) afastar a exigibilidade dos créditos tributários a título de PIS e COFINS incidentes apenas sobre a parcela da base de cálculo composta pelo valor do ICMS, devendo a autoridade coatora abster-se de praticar qualquer ato de cobrança ou restrição ao nome da impetrante emrelação a tais créditos.b) declarar o direito da impetrante emproceder à compensação dos valores indevidamente pagos (Súmula 461 do STJ), sob tais títulos, observando as limitações impostas pelo artigo 26, parágrafo único da Lei 11.457/2007, quando transitada emjulgado a presente sentença, observada a prescrição quinquenal sob o regime da LC 118/05, corrigidos os valores a compensar pela taxa SELIC.Custas na forma da lei.Honorários advocatícios indevidos, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.Sentença sujeita ao reexame necessário, conforme art. 14, 1º, da Lei nº 12.016/2009, regra que, por ser especial, afasta a aplicabilidade do art. 496, 4º, II do CPC/2015.Como trânsito emjulgado, não havendo notícia quanto à opção pela restituição ou pela compensação, arquivem-se os autos.P.R.I.
CUMPRIMENTO DE SENTENCA
0020002-16.2XXX.403.6XX3 - JOHN EDSON CORNIA (SP280023 - LAMARTINE ANTONIO BATISTELA FILHO) X AZUL LINHAS AEREAS S/A (SP098709 - PAULO GUILHERME DE MENDONCA LOPES) X EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUARIA (SP117799 - MEIRE CRISTIANE BORTOLATO FREGONESI) X CENTURION CARGO X JOHN EDSON CORNIA X AZUL LINHAS AEREAS S/A X JOHN EDSON CORNIA X EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUARIA X JOHN EDSON CORNIA X CENTURION CARGO
