Página 565 do Diário de Justiça do Estado do Pará (DJPA) de 22 de Março de 2018

em condições de prosseguir na fase instrutória. O saneador. portanto, é decisão sempre Interlocutória, insuscetível de pôr fim ao processo, que apenas resolve, com força preclusiva, questões incidentes, relativas aos pressupostos processuais,condições da ação e validade dos atos do procedimento na fase postulatória."(J. J. CALMON DE PASSOS, Comentários ao Código de Processo Civil. Ed. For., 1ª ed., vol. III. p. 442). O saneamento do processo vem disciplinado no CPC pelo art. 331, e ocorrerá apenas quando não houver nenhuma das hipóteses de extinção e nem de julgamento antecipado da lide, previstas nos arts. 329 e 330. É levada a efeito pelo magistrado oficiosamente ou por provocação das partes ou do custus legis, se caracteriza pela atividade de fiscalização e constatação acerca da presença das condições da ação e pressupostos processuais, bem como das medidas para suprir eventuais falhas. As matérias aqui tratadas são de ordem pública. Ao analisar a inicial, deve o magistrado proceder à verificação. Não é por outro motivo que o artigo 295 do CPC refere à possibilidade de indeferimento da inicial de plano, elencando expressamente as condições da ação. O termo a quo do saneamento se inicia desde o primeiro contato que o juiz tem com a demanda, posto que é a partir do despacho inicial que o magistrado começa a verificar se há alguma irregularidade a ser observada e sanada. Conforme aduz Marcelo Abelha Rodrigues (em nota de rodapé de sua obra Elementos de Direito Processual Civil. São Paulo: RT, 2000, V. 2., p. 164) a fase saneadora não tem hora para começar. O juiz deve filtrar todas as impurezas do processo desde o ajuizamento da petição inicial. O momento normal de saneamento tem início com as providências preliminares e culmina com o despacho saneador previsto na audiência do art. 331 do CPC. Após a fase postulatória, na denominada fase das providências preliminares. Estabilizada objetiva (artigos 264 e 294 do CPC) e subjetivamente (artigos 41 a 43 do CPC) a demanda, feitas as considerações das partes do custus legis, abre-se o espaço para que ocorra o saneamento do processo. No caso presente, portanto, é caso de aplicação do artigo 357 do CPC: Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: I - resolver as questões processuais pendentes, se houver; II - delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos; III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373; IV - delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito; V - designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento. Passemos a analisar cada um dos pontos exigidos pela lei: I - QUESTÕES PROCESSUAIS PENDENTES Trata-se de pedido juridicamente possível, achando-se presentes os pressupostos processuais e as condições da ação. Afasto as teses preliminares apresentadas em sede de contestação. No entendimento deste magistrado, a análise das antigas condições da ação (rectius: requisitos processuais, conforme terminologia atual), como questões estranhas ao mérito da causa, são restritas ao quanto afirmado pela parte demandante. Essa análise é e será feita à luz das afirmações do demandante contidas em sua postulação inicial (in statu assertionis). Nesse contexto, deve o juiz raciocinar admitindo, provisoriamente, e por hipótese, que todas as afirmações do autor são verdadeiras, para que se possa verificar se estão presentes as condições da ação. O que importa é a afirmação do autor, e não a correspondência entre a afirmação e a realidade, o que se trata de problema de mérito, a ser resolvido em tópico próprio. Não se trata de um juízo de cognição sumária dessas questões, que permitiria um reexame pelo magistrado, com base em cognição exauriente. O juízo definitivo sobre a existência desses requisitos far-se-á em momento posterior, ou seja, no mérito. É o que se convencionou chamar de TEORIA DA ASSERÇÃO ou da PROSPETTAZIONE. A verificação do preenchimento desses requisitos dispensa a produção de provas em juízo, não havendo necessidade de provar a" legitimidade ad causam "ou o" interesse de agir ". Essa verificação é e será feita apenas a partir da afirmação dodemandante. Se, tomadas as afirmações como verdadeiras, as" condições da ação "estão presentes, decidirei pela admissibilidade da demanda. A futura demonstração de que não há" legitimidade ad causam "trata-se de problema de mérito. Por outro lado, se, tomadas as afirmações como verdadeiras, esses requisitos não estão presentes, o caso será de extinção do processo sem exame do mérito. Note que a teoria da asserção pode ser aplicada mesmo após a defesa do réu, como é o caso presente. Não é, pois, o momento que a caracteriza, mas, sim, a produção ou não de prova para a verificação do preenchimento desses requisitos. Analisada a pertinência subjetiva conforme os ditames narrados na petição inicial, entendo descabida a alegação de carência de ação. A análise aprofundada sobre essa questão será realizada quando da fundamentação do mérito da demanda. II - DELIMITAÇÃO DAS QUESTÕES DE FATO SOBRE AS QUAIS RECAIRÁ A ATIVIDADE PROBATÓRIA E ESPECIFICAÇÃO DOS MEIOS DE PROVA ADMITIDOS A atividade probatória terá como delimitação fática os seguintes aspectos, essenciais para a determinação da procedência ou não dos pedidos autorais: a) existência ou não de direito à regularização funcional, conforme requerido na inicial; Para provar os aspectos acima, defiro o pedido de produção de prova documental. Indefiro a produção da prova testemunhal requerida, eis que a prova documental é suficiente para a elucidação do caso. III - DEFINIÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA Nos termos da legislação processual civil em vigor, incumbe ao autor a prova dos fatos alegados na inicial como constitutivos de seu direito. A seu turno, coube a parte ré a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. O novo Código de Processo Civil, considerado o primeiro diploma processualista democrático da história, foi produzido sob uma grande diversidade de opiniões e ponderações. Tal é muito bem observado na elevação do princípio do contraditório, princípio constitucional de relevância basilar e de presença marcante no novo código de processo civil, visto que foi positivado de forma clara em vários procedimentos definidos no novo código. No tocante à matéria de provas não foi diferente. O NCPC, por óbvio, mantém a regulamentação do tema, mas alinha o que já existia no diploma anterior com aquilo que já se verificava na prática, garantindo que a atuação das partes neste momento processual se dê de forma conjunta e equilibrada, valorizando o contraditório, assim como na medida do possível buscando a efetividade e a celeridade processual. Dentre uma série de dispositivos sobre o tema, que vão do artigo 369 ao artigo 484 do NCPC, alguns são inovadores, outros estão somente reformulados, sendo importante destacar o artigo 373, que traz uma nova leitura para o antigo artigo 333 do CPC de 1973, tratando de modo diverso a distribuição do ônus da prova. Verifica-se do texto do NCPC que a parte inicial do dispositivo mantém a atual distribuição do ônus probatório entre autor e réu - sendo atribuído ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, e ao autor quanto ao fato constitutivo de seu próprio direito (art. 373, I e II). Perante esta regra de distribuição, cada uma das partes já tem conhecimento prévio de qual espécie de fato terá o encargo de provar. No entanto, o NCPC acrescenta nova regra, e a distribuição do ônus deixa de ser estática, na medida em que o § 1º do artigo 373 abre a possibilidade de aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova pelo Juiz no caso concreto. Por meio desta teoria pode o Juiz, desde que de forma justificada, (re) distribuir o ônus da prova entre os integrantes da relação processual caso entenda existir dificuldade excessiva para determinada parte (aquela que possui originalmente o encargo de produzir a prova), e, de outro lado, verifique maior facilidade da parte adversa em fazê-lo. Isto é, nem sempre será exigido do autor que prove os fatos que alega ou que o réu faça prova contrária de tais fatos, podendo haver situaçõesespecíficas em que o Juiz aplicará a distribuição dinâmica do ônus probatório buscando obter a prova ao menor custo (ônus) e visando a melhor solução para o processo. Cabe ressaltar que a possibilidade de redistribuição da prova já é prevista no ordenamento brasileiro para as ações consumeristas, tendo em vista a previsão expressa no CDC (inversão do ônus probatório), aplicada principalmente na hipótese de hipossuficiência da parte autora. Agora, entretanto, a matéria estará prevista no Código de Processo Civil com contornos melhor definidos e com alcance muito mais amplo do instrumento, uma vez que o diploma processual não impõe as restrições de aplicação existentes no CDC. É de se relevar a importância de tal inovação, pois, além de proporcionar uma diretriz no momento de sua aplicação, torna mais fácil corrigir eventuais injustiças em matéria de distribuição do ônus probatório. Nessa esteira, vale transcrever os §§ 1º e 2º do artigo 373 que tratam do tema: ¿§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2º A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.¿ Nota-se que os requisitos considerados pelo legislador para a redistribuição do ônus probatório são: (i) peculiaridade da causa, relacionada com a impossibilidade ou excessiva dificuldade em se cumprir o ônus probatório; (ii) maior facilidade de uma ou outra parte para obter a prova do fato contrário. Portanto, a redistribuição poderá ser autorizada, em decisão devidamente fundamentada, quando verificada uma singularidade na causa que não permite o cumprimento da distribuição tradicional do ônus probatório, ou seja, nada menos do que uma situação em que uma parte se mostra vulnerável em relação à comprovação daquele fato perante a outra. Além disso, como mencionado acima, também poderá ser redistribuído o ônus da prova quando há maior facilidade de uma parte produzir tal prova em relação à outra. Apesar do NCPC não prever expressamente, assim como em outras passagens do Código, a parte interessada