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Nas economias capitalistas, as sociedades exercem papel primordial para o desenvolvimento econômico, gerando empregos, recolhendo tributos e distribuindo lucros.
Desde os tempos mais distantes, 1 remetendo ao período compreendido entre os séculos XVI e XVIII, no qual o mercantilismo prevaleceu, passando, a seguir, ao industrialismo, a partir de meados do século XIX, as sociedades foram gradativamente preenchendo espaços relevantes e passaram a ser verdadeiramente protagonistas do desenvolvimento econômico. 2
Adentrando na questão concernente à espécie empresarial notabilizada por prover maior crescimento econômico, é interessante observá-la tanto sob o viés positivo quanto pelo negativo. Estatísticas apresentadas pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro apontam as empresas “campeãs”, isto é, aquelas que recebem o maior número de ações judiciais. Quanto à espécie, vale dizer que as dez primeiras posições do ranking são ocupadas por sociedades anônimas abertas. 3
Ônus e bônus! 4 Analisando a questão sob o viés positivo, há bastante clareza quanto à relevância do papel desempenhado pelas sociedades anônimas em comparação com outras espécies societárias. 5 Ainda que, quantitativamente, as sociedades anônimas sejam poucas, sob a ótica do lucro, faturamento, geração de empregos e retorno sobre o capital investido, sobressaem-se de forma incontestável em face das demais formas de organização societária. 6
Essas sociedades, sobretudo as abertas, encontram-se submetidas a diversos instrumentos de controle. Analisando-os de dentro para fora, observam-se os conselhos de administração e fiscal, a auditoria interna, controladoria, os acionistas, a auditoria externa, a Comissão de Valores Mobiliários, a BMF-Bovespa, órgãos antitruste, múltiplas regras de governança corporativa, 7 lei Sarbanes-Oxley, 8 os acordos de Basiléia I, II e III, 9 órgãos reguladores em geral, o fisco, entre outros agentes, determinam que a administração dessas sociedades deve ser realizada de forma diligente e leal.
Esses instrumentos de controle têm uma finalidade bem clara: zelar pela regularidade da conduta dos administradores das sociedades. Empregando aqui a terminologia adotada pelo art. 158 da Lei nº. 6.404, de 15.12.1976, é preciso que os atos de gestão sejam regulares, uma vez que “o administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão”. 10
A conjugação da referida mudança de paradigma ocorrida na Responsabilidade Civil com a participação decisiva das sociedades no desenvolvimento da economia é, como se viu, determinante à imposição de deveres aos seus administradores, assim como o aumento de sua exposição interna, isto é, no âmbito da própria sociedade, bem como externa, diante de trabalhadores, consumidores, órgãos reguladores, o fisco etc. 11
Tratando-se de atos regulares de gestão, 12 isto é, que emanem de decisão informada e refletida (emprega-se aqui, pela primeira vez, o dever de diligência), 13 bem como no interesse da sociedade (igualmente, pela primeira vez emprega-se o dever de lealdade), 14 observa-se a adoção de medidas a fim de evitar o desembolso de recursos pelos administradores designadamente por meio da contratação dos seguros D&O 15 e dos chamados contratos de indenidade. 16 Por maiores que sejam as coberturas propiciadas por esses instrumentos, os administradores não se encontram imunes a riscos quando assumem a diretoria, conselhos de administração e fiscal, isto é, cargos de administração em sociedades. O patrimônio pessoal dos mesmos, efetivamente, poderá ser colocado em xeque. 17
Assim, a responsabilidade civil do administrador que, vale esclarecer, pode ir muito além da responsabilidade civil propriamente dita – e.g., as responsabilidades administrativa, tributária, previdenciária, ambiental, consumerista, antitruste, trabalhista, marcária (propriedade intelectual), entre outras – se apresenta como uma disciplina específica em meio à responsabilidade civil comum, 18 dedicando-se não apenas às pretensões dos prejudicados mas também e antes disso, ao exame dos pressupostos que, uma vez descumpridos, a caracterizarão.
O administrador cujo ato de gestão seja irregular poderá gerar danos ao seu próprio patrimônio e, para muito além disso, à própria sociedade, a outras sociedades coligadas, aos acionistas minoritários, aos investidores (ao mercado financeiro de maneira geral), aos trabalhadores, aos consumidores, ao meio-ambiente etc. 19
Feitas essas considerações iniciais, pretende-se aprofundar neste capítulo o exame dos pressupostos ensejadores da responsabilidade do administrador, o que requer, em primeiro lugar, a compreensão do porquê de se conferir a essa disciplina um tratamento próprio em comparação com o regime de responsabilidade civil previsto no Código Civil brasileiro. Em que medida esses regimes se aproximam e se distanciam.
Considerando a estrutura de administração dualista prevista na Lei nº. 6.404, de 15.12.1976, 20 será oportuno entender as funções da diretoria e dos conselhos de administração/fiscal, com os olhos voltados à conduta individual de cada um de seus membros, não obstante a natureza individual ou colegiada de cada qual, sem descurar das atribuições e da responsabilidade do acionista controlador. 21 Será igualmente oportuno fazer alguma consideração quanto aos pressupostos ensejadores da responsabilidade solidária, prevista no art. 158, parágrafos 1º ao 5º. 22
No item seguinte, aprofundar-se-á o exame do mencionado ato regular de gestão, mediante o estudo dos deveres de diligência e de lealdade. Será igualmente oportuno debater a aplicabilidade da anglo-saxã business judgment rule (ou, no vernáculo, a chamada “regra da decisão negocial”) no ordenamento jurídico brasileiro.
Após ultrapassar os itens anteriores, acredita-se que haverá subsídios suficientes para, em conformidade com o direito brasileiro, então definir a: (i) a espécie de responsabilidade civil exigível de administradores de sociedades e (ii) critérios minimamente seguros para analisar o grau de culpa – se leve ou grave, conforme seja e ainda o dolo acaso existente.
A temática ora em exame é possivelmente das mais importantes e desafiadoras 23 em matéria de direito societário e, como será demonstrado a seguir, há vastíssima produção acadêmica no Brasil. É importante fazer essa ressalva para que se compreenda qual é o objetivo pretendido por meio do presente capítulo.
Tratando-se de uma tese dedicada ao preenchimento de lacunas deixadas pelo ordenamento jurídico brasileiro quanto ao contrato de seguro D&O, entende-se que não há como aprofundar o estudo do contrato sem, antes, examinar a sua principal “matéria-prima”. O seguro D&O se faz relevante em virtude da responsabilidade do administrador e de seu regime específico, como ver-se-á a seguir. Se o risco incutido na administração de uma sociedade não fosse relevante, a tese, pragmaticamente, seria de pouca importância.
Desta maneira, a estrutura do presente capítulo apresentará um diálogo permanente entre a responsabilidade do administrador e o seguro D&O, cujo detalhamento em matéria de estruturação do contrato, coberturas e exclusões será reservado ao capítulo 3 da tese. Sem embargo, por mais que neste capítulo não se venha a, expressamente, tratar do contrato de seguro em questão, todas os temas e discussões lhe são absolutamente caros, posto que tocam na síntese de seus efeitos jurídicos essenciais (a sua causa, como se viu no capítulo 1). Observa-se, nesses termos, uma interessante conexão entre os capítulos 1 – causa do contrato de seguro D&O, 2 – responsabilidade do administrador e 3 – estrutura, contratação, coberturas e exclusões próprias dessa espécie contratual.
Reflita-se, por alguns instantes, acerca do cotidiano do administrador de uma sociedade de grande porte com atuação multinacional, o que o obriga a lidar com fusos horários distintos, culturas, religiões, câmbio (moeda), formas de tratamento, idiomas, pressões populares, regimes de governo, entre outras inúmeras características e assumir a dificuldade de executar regularmente esse mister.
O mercado empresarial em pleno século XXI se revela concomitantemente capaz de afagar e de maltratar, de proporcionar crescimento vertiginoso e quedas abruptas, tudo motivado pela comunicação e acesso à informação em larguíssima escala, pela disponibilização de produtos e serviços mundo afora por meio de simples acesso a um smart phone, ou seja, as vantagens podem se converter em desvantagens em instantes a depender da decisão tomada.
A destruição criativa proposta por Joseph Schumpeter mostra sua face de maneira evidente, 24 desafiando a inovação e, mais do que isso, a ousadia dos administradores das sociedades. O que dizer dos walkmans, sucedidos atualmente por minúsculos mp3 players, das locadoras de vídeos, praticamente extintas pelos recursos de tecnologia/mídia conhecidos pelo fácil acesso, bastando um clic no controle remoto no recesso do lar, ou da máquina de escrever, das pesquisas com células tronco, biotecnologia, riscos cibernéticos? No mesmo sentido, o que ocorrerá (ou já ocorreu) com a cambaleante televisão aberta, em cotejo com a televisão on demand? Na mesma linha o transporte de passageiros: táxi vs. uber e a hotelaria convencional vs. Airbnb.
A administração de uma sociedade requer a tomada de decisões constantes, necessita de certo apetite pelo risco, porque é justamente tomando-o que se encontram boas oportunidades. Que administrador, por mais cauteloso que seja, não se viu obrigado a decidir de forma considerada arriscada para proteger os interesses da sociedade? Num ambiente social considerado de risco – a chamada sociedade de risco – 25 estudada por tantos filósofos e sociólogos há tempos – esse elemento passa a ser de fato comum, com o qual os administradores devem se acostumar e, assim, passar a conviver.
Essencialmente, ser administrador de uma companhia implica assumir riscos o que, por certo, não significa dizer que não se devam adotar todas as medidas necessárias com o propósito de mitigá-los.
Essa relação entre a tomada de decisão, risco, obtenção de informações, diligência, potenciais conflitos, discricionariedade, justamente constitui a tônica do regramento previsto nos artigos 153 a 158 da Lei nº. 6.404, de 15.12.1976, seguido pelo art. 159, a tratar das respectivas ações de responsabilidade civil a serem propostas contra o administrador.
Nesse delicado equilíbrio entre apetite versus aversão ao risco, é preciso examinar as hipóteses que surgirão com grano salis, evitando análises prematuras que poderão engessar a capacidade criativa de administradores talentosos.
Um exemplo, nesse particular, chama bastante a atenção, considerando, primeiramente, o vultoso risco de que se reveste e, tempos depois, o espetacular resultado apresentado. O caso a que se alude foi sintetizado por Mariana Pargendler em artigo dedicado ao exame da responsabilidade do administrador e da business judgment rule.
Imagine uma companhia cuja decisão estratégica inclua, neste ano, o gasto de 10 bilhões de dólares para construir várias novas fábricas, para vender produtos que eles ainda não desenvolveram, para consumidores que eles ainda não têm. [...] O diretor presidente da companhia foi citado na imprensa financeira, onde ele descreve essa estratégia (parafraseando minimamente) como dirigir um carro a 150 quilômetros por hora, em uma estrada montanhosa sinuosa, no escuro, com as luzes desligadas, tentando não bater. Essa estratégia é certeza de um acidente, cedo ou tarde. [...] Tem um detalhe nessa história. A companhia é a Intel, que é uma das mais bem sucedidas companhias do mundo. 26
A pitoresca história dá conta dos desafios apresentados ao administrador em seus afazeres diários. Isso significa dizer, muito claramente, que decidir não é uma opção que se lhe apresenta; trata-se, na realidade, de conduta a ser praticada reiteradamente, o que requer o preenchimento de determinados pressupostos cujo detalhamento será desenvolvido ao longo do presente capítulo.
Considerando esse complexo cenário de incertezas e, por que não dizer, receio por vir a ser pessoalmente responsabilizado, que administrador, diante de riscos tão severos, aceitaria o fardo de assumir a gestão de uma companhia? Se, por contrair obrigações em nome da sociedade e por agir de maneira regular o administrador pudesse ser responsabilizado, a sua cadeira, fatalmente, permaneceria vazia. 27
O ato regular de gestão, praticado em conformidade com o estatuto da sociedade e com a lei, poderá, ao fim e ao cabo, revelar-se prejudicial à mesma, gerando perdas financeiras. A dinâmica empresarial apresenta uma tal complexidade que, a depender das circunstâncias, torna-se muito difícil antever qual será o cenário existente após a tomada da decisão. Em períodos de grave oscilação dos mercados bursátil e de câmbio isto se torna ainda mais agudo.
Assim é que o regime de responsabilidade do administrador detém características próprias que o distinguem do regime de responsabilidade civil previsto no Código Civil brasileiro por uma série de razões, a seguir apresentadas.
(i) Propiciar condições para que a administração da sociedade seja eficiente
É preciso construir um ambiente no qual o administrador tenha a liberdade para agir sem o receio 28 de que, a cada passo, o seu patrimônio pessoal estará em xeque. 29 É óbvio que há pressupostos a observar, o que se refere ao cumprimento do dever de diligência que será detalhado a seguir.
O regime de responsabilidade próprio, ao justamente não gerar a responsabilidade do administrador pelo ato regular de gestão, independentemente do lucro ou prejuízo decorrentes de sua decisão, 30 quer assegurar que não haverá nem culpa, nem dolo (art. 158, inc. I, Lei nº. 6.404, de 15.12.1976), tampouco violação da lei ou do estatuto da sociedade (art. 158, inc. II). 31
(ii) A responsabilidade do administrador apresenta ora traços contratuais, ora traços extracontratuais. O organicismo que explica a relação do administrador diante da sociedade e de partes com as quais ela se relaciona também aponta para um regime de responsabilidade próprio
Não há relação de mandato entre o administrador e a sociedade, que jamais age em nome próprio, senão como a própria sociedade. 32 Na doutrina, há vozes relevantes que ora afirmam que a responsabilidade do administrador seria contratual, especialmente perante a própria sociedade, 33 ora que seria extracontratual, perante acionistas e terceiros de um modo geral. 34 Há também aqueles que se posicionam pela configuração do que seria uma terceira via da responsabilidade civil, isto é, nem contratual, tampouco extracontratual, mas uma posição intermediária. 35
Independentemente da opção que se faça, fato é que a Lei nº. 6.404, de 15.12.1976, nos artigos 153 a 158, somando-se ao art. 159, apresenta um regime de responsabilidade particular 36 diante desta complexidade. 37 Embora incline-se pela responsabilidade extracontratual, o que seria resultado de um amadurecimento de suas reflexões, Marcelo Vieira von Adamek conclui o ponto dizendo que, a bem da verdade, toda a controvérsia teria muito mais um viés acadêmico do que prático, já que a fonte da responsabilidade civil sempre estaria calcada na violação de uma obrigação preexistente:
Uma das inferências resultantes da posição orgânica da administração junto à sociedade, usualmente posta em realce pela doutrina pátria, é que a responsabilidade civil do administrador perante a sociedade não haveria mais de se qualificar como obrigacional (contratual ou negocial), e sim como responsabilidade extracontratual (ex lege, delitual ou aquiliana), regida, pois, pelas suas regras e por seus princípios supostamente distintos. [...] No exterior, aliás, é francamente predominante o entendimento de que a responsabilidade dos administradores é obrigacional (negocial ou contratual). Sem tomar partido sobre essa complexa discussão, merecedora de reflexões adicionais e que, por si só, comportaria uma nova dissertação, não deixamos de manifestar a simpatia por esta última orientação. A verdade, porém, é que os embates registrados nessa matéria longe estão de ter a importância que no discurso doutrinário se lhe tende a atribuir, simplesmente porque as diferenças entre a responsabilidade civil obrigacional e aquiliana também não são tão significativas como antes se supunha, inclusive porque, em ambos os casos, a fonte da responsabilidade civil continua sendo sempre a violação de uma obrigação preexistente. 38
Seja como for, nota-se que, de fato, o regime de responsabilidade de administradores detém características próprias, que vão além do tratamento conferido pelo Código Civil à responsabilidade civil geral.
(iii) A dificuldade para estabelecer padrões de comportamento para administradores, em oposição a outras categorias profissionais
Iniciando pelo que se pode classificar como simples, não se controverte quanto à existência de um padrão de comportamento para dirigir um veículo de passeio nos grandes centros urbanos. É preciso guiar defensivamente, respeitar a sinalização de trânsito, não beber etc. A observação do padrão existente é, por assim dizer, fácil, assim como também é perceber aquele que o descumpre. 39
Prosseguindo com a análise, em determinadas categorias profissionais observam-se padrões próprios de comportamento. Veja-se, a título de exemplo, o que se passa com médicos, advogados e contadores.
Diante de determinado problema contábil ou legal que lhes seja apresentado, o contador e o advogado decidirão com base na lei e nas normas administrativas de regência. Se, tempos mais tarde, a sua conduta profissional for questionada, poderão defender-se ao argumento de que agiram em conformidade com a lei; que, diante do problema suscitado, obedeceram ao padrão de conduta exigível, o que possibilitará algum êxito em suas defesas.
Para o médico, por mais complexa que a ciência médica seja, também há protocolos a observar. Para prescrever um tratamento, seja ele qual for, deve-se observar um protocolo; para decidir por uma intervenção cirúrgica, idem. É claro que isto não assegura uma proteção integral contra as demandas que poderão surgir, porém, o que se deseja frisar é que existe um padrão de conduta predeterminado que, uma vez observado, propiciará relativa segurança ao profissional. 40
No âmbito da administração de sociedades, é muito difícil estabelecer um padrão de comportamento sob as luzes de variantes as mais diversas, tanto internas, quanto externas. Uma decisão empresarial, por mais técnica que seja, pode gerar perdas enormes. Como se observou anteriormente, uma decisão tomada por um diretor deverá observar o endereçamento empregado por outras diretorias; também, a linha adotada pelo conselho de administração, pelos acionistas (do acionista controlador, se houver), dos concorrentes, dos trabalhadores, consumidores, meio ambiente, fisco, órgãos reguladores etc.
É, como se observa, dificílimo encontrar em um manual qual deve ser o protocolo a ser observado por um administrador antes de tomar uma decisão, o que também justifica o regime de responsabilidade próprio.
(iv) A necessidade de tratamento diferenciado para os deveres de diligência e de lealdade
A responsabilidade civil por assim dizer convencional, prevista no Código Civil brasileiro, encontra-se assentada no princípio neminem laedere (não lesar a outrem), de maneira que aquele que assim o fizer será responsável por reparar o dano causado ( Código Civil, art. 186).
Em matéria de responsabilidade do administrador de sociedades, dois deveres, em especial, ganham grande relevo e são objeto de comentários específicos pela doutrina: os deveres de diligência 41 e o de lealdade, 42 cujo aprofundamento será realizado no desenvolvimento deste capítulo.
A razão determinante para que o regime de responsabilidade do administrador seja próprio decorre da necessidade de distinguir tanto os pressupostos quanto as consequências alusivas à observância desses deveres. A administração imprudente não é comparável à administração desleal. Noutras palavras, a gestão indevida não é comparável à apropriação indevida.
As perdas decorrentes de uma decisão considerada negligente nem sempre serão indenizáveis pelo administrador implicado; a decisão desleal é contundente, não comporta maior elucubração.
A decisão negligente não gerará benefícios ao administrador; a decisão desleal, potencialmente, gera o aproveitamento de uma oportunidade negocial que, em princípio, deveria ser aproveitada pela sociedade. Aqui, o administrador se aproveita da oportunidade em detrimento da sociedade. 43
Observa-se, assim, que não é juridicamente viável tratar dos deveres de diligência e de lealdade da mesma maneira. O princípio neminem laedere, tão caro em matéria de responsabilidade civil convencional, encontra matizes próprios ao tratar da responsabilidade do administrador.
Esta percepção, ladeada por outras não menos interessantes, foi objeto dos estudos de Cándido Paz-Ares observando o regime de responsabilidade de administradores na Espanha. 44 Segundo o autor, o tratamento conjunto dos deveres de diligência e de lealdade no que concerne ao cumprimento e às consequências decorrentes da sua violação gera grandes dificuldades à correta compreensão da matéria:
[…] que buena parte de los males, sino todos, traen causa de la voluntad de tratamiento unitario de la responsabilidad de los administradores que ha presidido la elaboración y la interpretación de la normativa correspondiente en nuestra tradición jurídica. […] aquella voluntad de unidad homogeneidad es la culpable tanto de los excesos como de los defectos de que adolece la legislación en vigor. Precisamente por ello, nuestro razonamiento arranca de la necesidad de diferenciar o diversificar el régimen de responsabilidad en función de la distinta naturaleza de los deberes objeto de infracción. No pueden meterse dentro del mismo saco la regulación de los “actos de gestión indebida” y la regulación de los “actos de apropiación indebida”. 45
(v) O regime de nulidades em direito societário também é particular
A razão final a ilustrar o porquê de conferir tratamento próprio à responsabilidade do administrador parte da constatação segundo a qual ao direito societário, mais especificamente, às relações jurídicas existentes entre administradores, sociedades e sócios, é aplicado um regime de nulidades particular, cujas bases se distanciam da teoria geral de nulidades própria da dogmática civilista.
Tendo sempre como mote procurar preservar as relações delineadas, e, assim, evitar perdas àqueles que contrataram com a sociedade, o reconhecimento de nulidades deve ser evitado ao máximo, aplicando-se, em vez, a anulabilidade.
Erasmo Valladão Azevedo Novais e França, 46 respaldado por doutrina de escol, 47 chega à conclusão suscitada supra por sólidos fundamentos:
Miranda Valverde, autor do anteprojeto que viria a se converter no Decreto-lei 2.627, afirmou taxativamente, nos comentários que fez ao art. 155 desse diploma, que não se admitia mais a possibilidade de sociedades anônimas nulas ou inexistentes, e que havia sido repudiado o regime comum das nulidades, “de difícil ou impossível aplicação às pessoas jurídicas)”. 48
Após atentar ao disposto nos artigos 285 e 286 da Lei nº. 6.404, de 15.12.1976, cujos enunciados normativos aludem à anulabilidade 49 (e não à nulidade), Valladão assim arremata o trecho:
Como se vê, referidos dispositivos prevêem apenas a anulabilidade dos atos societários, estabelecendo, outrossim, prazos prescricionais muito mais curtos que aqueles existentes no direito comum (cf. CC, art. 178, § 9º, V) [Nota: CC. 1916 ; no CC 2002 , art. 205].
Essa diferença de regime com relação ao direito comum justifica-se em face do interesse na estabilidade das deliberações da companhia, aliado à tutela do interesse de terceiros, que com ela contratam confiando na regularidade do arquivamento de seus atos constitutivos e subsequentes alterações, fiscalizado pelo Regime do Comércio, conforme ensinamento de Ascarelli. 50
A prevalência à adoção de um regime de anulabilidades não significa dizer que não haverá hipóteses nas quais as nulidades deverão ser reconhecidas. Diz o autor que essas hipóteses mais restritas ocorrerão quando
as deliberações atingem direitos ou interesses que extravasam da órbita societária, como aqueles que violam a ordem pública ou os bons costumes (determinando, por exemplo, que os administradores pratiquem crimes ou contravenções, simulações fraudes etc). 51
Nota-se, assim, que há um regime peculiar para o direito societário seja no que concerne às nulidades, 52 aos prazos prescricionais (mais curtos) e, como se observou anteriormente, à responsabilidade do administrador.
Analisadas algumas razões que justificam a adoção desse regime de responsabilidade próprio, é hora se avançar e apresentar a estrutura da qual emanam as decisões.
No âmbito de uma sociedade anônima, as decisões que implicarão responsabilidade dos administradores 53 emanarão, por via de regra, da diretoria e do conselho de administração, órgãos aos quais incumbe administrá-la. 54 A diretoria é órgão obrigatório em qualquer sociedade anônima, ao passo que o conselho de administração somente é obrigatório nas sociedades anônimas abertas, bem como nas de capital autorizado.
Conquanto a individualidade seja um traço distintivo da diretoria e a colegialidade do conselho de administração, observa-se claramente que, para fins de se apurar a responsabilidade de diretores e conselheiros, faz-se necessário examinar, individualmente, a conduta de cada qual. Explica-se.
Por sua própria natureza, o conselho de administração é um órgão colegiado, a teor do disposto no art. 140 da Lei nº. 6.404, de 15.12.1976. 55 Observando o dispositivo legal, o conselho será composto por, no mínimo, 3 (três) membros, responsáveis por, coletivamente, deliberarem.
Consoante afirmado, embora a decisão seja colegiada, não há que confundi-la com a responsabilidade solidária, cuja origem, no direito civil, emana dos artigos 264 e seguintes do Código Civil, além da solidariedade ex delicto, prevista no art. 942, parágrafo único. 56 A Lei nº. 6.404, de 15.12.1976, nos parágrafos 1º ao 5º do art. 158, não deixa margem para dúvida, lembrando que esse dispositivo é aplicável tanto à diretoria quanto ao conselho de administração, embora as funções deste último não sejam executivas: 57
Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:
I – dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;
II – com violação da lei ou do estatuto.
§ 1º O administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração, no conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembleia-geral.
§ 2º Os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles.
§ 3º Nas companhias abertas, a responsabilidade de que trata o § 2º ficará restrita, ressalvado o disposto no § 4º, aos administradores que, por disposição do estatuto, tenham atribuição específica de dar cumprimento àqueles deveres.
§ 4º O administrador que, tendo conhecimento do não cumprimento desses deveres por seu predecessor, ou pelo administrador competente nos termos do § 3º, deixar de comunicar o fato a assembleia-geral, tornar-se-á por ele solidariamente responsável.
§ 5º Responderá solidariamente com o administrador quem, com o fim de obter vantagem para si ou para outrem, concorrer para a prática de ato com violação da lei ou do estatuto.
O caput e os incisos I e II deixam claro que o ato regular de gestão não enseja a responsabilidade do administrador. Como se observou anteriormente no início deste capítulo, a responsabilidade ocorrerá, a contrario sensu, isto é, quando houver culpa, dolo, violação da lei e/ou do estatuto social da companhia.
A redação empregada no § 1º remete à conduta individual do administrador, não havendo responsabilidade pela conduta de outros administradores. Se houver negligência ou conivência, ou ainda, tolerância quanto a condutas irregulares, aí sim o administrador será responsabilizado. 58 A parte final do dispositivo esclarece que, para fins de evitar a sua responsabilidade pessoal, cumprirá ao administrador ressalvar a sua posição eventualmente distinta dos demais administradores em ata.
Embora o § 2º refira-se à solidariedade, esta não ocorre de modo automático. A sua aplicação requer o exame individualizado acerca do descumprimento de deveres sejam legais, sejam estatutários, por parte de cada administrador. 59
O § 3º novamente se apresenta no sentido de restringir e individualizar a responsabilidade, afastando-se de presunções ou solidariedade por assim dizer automáticas. Nos parágrafos 4º e 5º nota-se o mesmo caráter. 60
Em síntese, seja quanto à diretoria, seja quanto ao conselho de administração, determinado diretor de relacionamento com investidores não responde por equívocos do diretor responsável pela área financeira, o mesmo valendo para o diretor jurídico quanto a condutas do diretor de recursos humanos.
Raciocínio igual vale para os membros do conselho de administração, independentemente da colegialidade desse órgão. 61 Cada conduta, cada fazer ou não fazer (abster-se de votar sobre determinada matéria, por exemplo), deverá ser examinado individualmente. 62 Essas constatações, para fins de apuração de responsabilidades e coberturas no âmbito do seguro D&O são relevantíssimas e, por óbvio, serão enfrentadas com o vagar e profundidade necessários no capítulo 3 da tese.
Ainda com relação à composição do conselho de administração, convém lembrar que por inspiração norte-americana, 63 o regulamento do novo mercado publicado pela BMF-Bovespa em 7.11.2016 determina que o conselho deverá ser composto por “no mínimo, 2 (dois) ou 20% (vinte por cento), o que for maior, de conselheiros independentes.” 64
A definição de um conselheiro externo (independente) em oposição ao interno encontra o seu significado na independência do mesmo para com a companhia, isto é, na inexistência de quaisquer laços que porventura venham a influenciar a sua análise.
The “unaffiliated non-management director” is determined by the “judgment of the board that the individual is free of any relationship which would interfere with the exercise of his independent judgment” as a member of the board or a board committee on which he serves. […] The courts, in distinguishing between inside and outside directors, generally will single out the director who has a relationship with the corporation that will compromise his independence. 65
Nos Estados Unidos da América, não há unanimidade quanto à valia de que os conselhos de administração sejam compostos por conselheiros externos. 66 Independentemente das visões contrárias, Donald E. Pease, com base, inclusive, em estatística colhida junto às sociedades anônimas norte-americanas, 67 revela posição segundo a qual a independência dos conselheiros é importante no sentido de que possam desempenhar as suas funções livres de pressões as mais diversas por parte de acionistas, blocos de controle etc.
These critics notwithstanding, as an observer of board meetings of a large publicly held corporation for a number of years, I believe that outside directors perform useful and important functions. The fact that the board includes members who are experienced executives from other companies, scientists, and academicians has a beneficial effect on the performance of management. Certainly, as they should, outside directors play an important role in the orderly transition of top management and in recommending effective new outside members of the board when they are needed. Outside directors, especially those who are or have been key executives in other companies, provide valuable insights in corporate decision making, serve as members of the important Audit Committee, and have a major role in determining the compensation of key management. 68
Indaga-se, a partir dos elementos apresentados, se o grau de diligência exigível para conselheiros externos e internos seria distinto, isto é, o padrão de conduta para o conselheiro independente seria mais apurado? Depois de afirmar que o dever de diligência exigível dos conselheiros internos é mais intenso do que o de conselheiros externos, Donald Pease faz uma ressalva no sentido de que não é conveniente generalizar. A resposta dependerá do caso concreto. Buscando um critério capaz de fugir do puro casuísmo, extrai-se de suas assertivas que para fins de identificar o grau de diligência exigível será fundamental atentar-se para a natureza do negócio, o seu tamanho, a maneira por meio da qual houve delegação de poderes, a existência de zelo e boa-fé pelos conselheiros etc. 69
Abre-se este item específico para tratar do acionista controlador em virtude de sua relevância no ambiente decisório da grande maioria das sociedades anônimas brasileiras. Os números, no tocante à dispersão das ações, são impressionantes. Enquanto que nos Estados Unidos da América a tônica é deparar-se com a mais ampla pulverização, 70 no Brasil ocorre o inverso. Aqui, a maior parte das ações, em regra, é detida por um número bastante restrito de pessoas, que acabam por formar o bloco de controle, afigurando-se extrema a concentração acionária. 71
A grande concentração acionária nas mãos de poucos sócios que, nessa direção, acabam por avocar para si a administração da sociedade, não é uma exclusividade brasileira. Cándido Paz-Ares, em seu exame a respeito da dispersão acionária na Espanha, chama a atenção para o mesmo problema, motivo pelo qual propõe que o regime de responsabilidade característico dos diretores e administradores deve ser aplicado com o mesmo rigor aos acionistas controladores quando verificada a hipótese ora narrada:
La última precisión se dirige a subrayar algo que el lector seguramente habrá intuido ya, y es que la extensión de la normativa de la deslealtad a los accionistas de control constituye una pieza clave de la estrategia de severidad que venimos pregonando, especialmente en nuestros mercados de capitales, caracterizados por una elevada concentración de la propiedad accionarial. 72
A relevância da posição ostentada pelo acionista controlador no seio da companhia gera uma acentuação de sua responsabilidade frente, por exemplo, um acionista minoritário. O exercício do poder de controle jamais poderá ser desempenhado de maneira egoísta, no sentido de elevar pretensões pessoais para além do interesse da sociedade, representada por todos os sócios, em suas mais diversas categorias e eventuais funções desempenhadas.
A redação dos dispositivos da Lei nº. 6.404, de 15.12.1976, ao tratar do acionista controlador, foi cuidadosa ao explicar, detidamente, como este poder deverá ser exercido. Observe-se, com especial atenção, o disposto no parágrafo único do art. 116:
Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:
a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e
b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.
Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social 73 , e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. 74
Note-se bem: o acionista controlador deve exercer o seu poder em prol dos interesses da sociedade, isto é, de todos os sócios enquanto membros de um organismo social, frisando-se que não poderá descuidar de suas responsabilidades para com trabalhadores, o meio-ambiente, os consumidores, e a concorrência. 75 É preciso o comentário de Gustavo Tepedino a respeito, embora aludindo à função social do contrato:
Extrai-se daí a definição da função social do contrato, entendida como o dever imposto aos contratantes de atender – ao lado dos próprios interesses individuais perseguidos pelo regulamento individual – interesses extracontratuais socialmente relevantes, dignos de tutela jurídica, que se relacionam com o contrato ou são por ele atingidos. Tais interesses dizem respeito, dentre outros, aos consumidores, à livre concorrência, ao meio ambiente, às relações de trabalho. 76
Conforme referido linhas acima, a concentração de poder gera uma maior carga de responsabilidade, o que foi anotado pelo legislador no art. 117 quando trouxe diversas hipóteses que configuram modalidades de exercício abusivo de poder. 77 Exemplificativamente, orientar a companhia para fim estranho ao seu objeto social, liquidar companhia próspera, promover alterações estatutárias ou venda de valores mobiliários com o intuito de prejudicar os acionistas minoritários, contratar com outras companhias com as quais tenha interesse pessoal, gerando assim benefício próprio, aprovar contas irregulares de administradores, também com o fim de lograr favorecimento pessoal etc.
Por força dessa posição de superioridade, a maior carga de responsabilidade a que se referiu também vem acompanhada de um nível de diligência mais elevado, notadamente em circunstâncias nas quais ocorram eventos societários em companhias controladas, motivadas por condutas dos acionistas controladores. A Comissão de Valores Mobiliários observa em hipóteses tais como as ora narradas um terreno fértil para a conclusão de operações que acabam por prejudicar os acionistas minoritários, motivo pelo qual o escrutínio do órgão regulador é mais rigoroso.
Nos autos do processo administrativo sancionador nº. 08/05, relator o diretor Eli Loria, o voto do diretor Marcos Barbosa Pinto apresentou este racional, explicando o quanto segue:
Todavia, existem situações que recomendam uma supervisão mais rigorosa por parte da CVM. É o que ocorre nas incorporações de controladas, pois elas afetam diretamente os interesses do acionista que elegeu a maioria dos administradores e que pode demiti-los a qualquer tempo. Em tais operações, existem boas razões para afastar a business judgment rule e examinar mais a fundo as decisões da administração, como indica a jurisprudência norte-americana sobre o assunto.
Entre as razões que justificam um reexame mais rigoroso nas incorporações de controladas, as seguintes me parecem particularmente relevantes: (i) a vantagem comparativa dos administradores para tomar decisões em prol do interesse social é menor quando sua independência está comprometida; (ii) a supervisão dos acionistas sobre os administradores normalmente não funciona quando o controlador tem interesse econômico direto na operação; (iii) em um país em que a maioria das empresas tem acionistas majoritários, o mercado de trabalho não incentiva os administradores a tomar uma postura independente em relação aos interesses particulares do controlador; (iv) a possível burocratização do processo decisório da companhia é menos danosa quando estamos diante de operações esporádicas, como a incorporação de controladas; e (v) eventual aversão a risco dos administradores pode ser impedida pelos próprios controladores, que têm interesse direto nessas operações. [...] Para dar cumprimento a esses dispositivos legais, a CVM deve analisar não só o procedimento adotado pelos administradores para assegurar a sua independência na negociação da relação de troca da incorporação, mas também o mérito da decisão negocial tomada, de modo a verificar se ela observou condições comutativas e ensejou compensação adequada. Além disso – e aqui chego ao caso em exame – a CVM deve verificar se o administrador cumpriu os mandamentos legais com a devida diligência. 78
Em tom poético, “dê o poder ao homem, e descobrirá quem ele realmente é”. 79 As decisões tomadas pelo acionista controlador, haja vista o poder que o mesmo detém, submeter-se-ão a um escrutínio mais rigoroso pelo órgão regulador. A não aplicação da business judgment rule à presente hipótese, tal como ressalvado pelo diretor relator, será analisada no item oportuno, contudo, vale desde já consignar essa ressalva.
Chega-se a um ponto crucial no que toca à responsabilidade do administrador a considerar que, pelo ato regular de gestão, não há que se falar em responsabilidade, ocorrendo o contrário se o ato for irregular. Mas, diante de uma locução absolutamente polissêmica e aberta – ato regular de gestão – o desafio que se tem pela frente consiste em anotar um critério que seja capaz de, com a segurança e a previsibilidade necessárias, fincar as balizas que permitam concluir se a gestão é regular ou irregular. Para além disso, se for irregular, em que medida.
Vale dizer que a definição do que seja um ato regular de gestão é vital para fins de análise da existência ou não de cobertura na generalidade dos contratos de seguro D&O disponibilizados no Brasil e no exterior. 80 Por meio desse contrato de seguro, é preciso compreender, inicialmente, que a cobertura se aplica ao ato de gestão por parte do administrador, ou seja, é preciso que o mesmo esteja gerindo/administrando uma sociedade, para que, uma vez observado esse pressuposto básico, aí sim se possa aprofundar o exame dos demais balizadores previstos no contrato. Numa linha: o contrato de seguro D&O tutela o ato de gestão. O que não for gestão estará fora do escopo de cobertura.
Cumpre, a esta altura, fazer uma distinção importante: para que o administrador seja pessoalmente responsabilizado, o artigo 158 da Lei nº. 6.404, de 15.12.1976 determina que deverá haver culpa ou dolo (inc. I), violação da lei ou do estatuto da sociedade (inc. II). É dizer, a ausência destes quatro elementos isenta o administrador de responsabilidade.
Já no âmbito do contrato de seguro D&O, a cobertura básica que é oferecida refere-se tanto ao ato regular de gestão, quanto ao ato irregular de gestão, frisando-se que o ato irregular ora referido apenas emanará da culpa do implicado, jamais do dolo.
A explicação para que o contrato cubra o ato regular de gestão o que, em princípio, soa paradoxal, já que se o administrador não for considerado responsável não haverá que se falar em qualquer risco e, por consequência, cobertura securitária, decorre, com se observou no capítulo 1, da possibilidade de que mesmo diante de um ato regular o administrador venha a ser demandado.
É, com efeito, a aplicação da doutrina de Jacques Hémard, segundo a qual em matéria de seguros de responsabilidade civil pode haver sinistro sem culpa, e, também, culpa sem sinistro. 81 Para fins de acionar a cobertura securitária bastará que eventual terceiro demande o administrador com a alegação de que houve um ato irregular de gestão, por mais descabido que seja o pleito. Custos de defesa serão desembolsados e o administrador, consequentemente, terá que enfrentar a demanda que lhe for posta enquanto a mesma durar, pagando custas judiciais e honorários, além do desgaste que o simples fato de responder a uma demanda motiva.
Quanto à cobertura securitária para o ato irregular de gestão, deve-se entender bem: transpondo o ato de gestão à disciplina dos atos jurídicos ilícitos, ilicitude que compreende as modalidades culposa e dolosa, 82 o contrato de seguro D&O apenas cobrirá a conduta considerada culposa. O dolo, por expressa disposição legal, previsto no art. 762 do Código Civil, ficará de fora. 83
Fazendo a interseção entre as disciplinas da responsabilidade do administrador com a do contrato de seguro D&O, observa-se que a primeira justifica a segunda. O contrato de seguro D&O viabiliza a cobertura para a conduta culposa. É justamente por causa da culpa, da possibilidade de vir a errar por ocasião da tomada de uma decisão que o administrador terá interesse legítimo para concluir a contratação. A culpa, aqui, atrai e representa o risco que, diuturnamente, convive com o administrador. Como se viu no capítulo 1, o risco compõe a causa desse contrato.
A teor do disposto no referido art. 158, começa-se a rascunhar o que se deve entender por ato regular de gestão. A conduta culposa, dolosa, ou ainda, a infração à lei ou ao estatuto são irregulares e suscitam a responsabilidade. 84 Por enquanto, esse rascunho, ainda em preto e branco, requer um maior aprofundamento. As cores surgirão por meio do exame dos deveres de diligência e de lealdade, a seguir.
Antes de iniciar as reflexões a respeito dos deveres de diligência e de lealdade, entende-se que é importante fazer algumas considerações a respeito da espécie de obrigação assumida pelo administrador, se de meios ou de resultado. A conclusão a propósito desse tema também é relevante para se compreender o escopo da cobertura provida pelo seguro D&O, além de desmistificar o raciocínio segundo o qual a obrigação do administrador seria exclusivamente de meios, como se não houvesse uma boa dose de resultado exigível na mesma.
A análise da distinção entre as obrigações consideradas de meios e as de resultado remete aos exemplos do advogado e do médico generalista, em oposição ao médico – cirurgião plástico/estético. 85 Aos advogados e médicos em geral seria característica a obrigação de meios, na exata medida em que a esses profissionais não poderia ser exigida a vitória em juízo ou a cura que nem mesmo a medicina é capaz de assegurar. Assim, o comprometimento e a diligência no sentido de empregar os melhores recursos com o objetivo de alcançar o resultado prático contratado bastariam para considerar a obrigação cumprida.
De outra banda apresenta-se o médico cirurgião plástico/estético, cujo mister consiste em entregar ao paciente exatamente o resultado contratado, seja ele o aumento dos seios, um novo formato para o nariz ou a redução dos excessos gordurosos por meio de lipoaspiração. 86
Diante dessas duas espécies obrigacionais, como compreender a obrigação do administrador? Seria uma obrigação puramente de meios ou uma obrigação de resultado? Seria viável permanecer tratando a hipótese com essa rigidez, é dizer, separando hermeticamente as duas espécies de obrigações, como se nas obrigações consideradas de meios não houvesse uma boa dose do comprometimento que, justamente, conduz à conclusão das obrigações ditas de resultado?
Por ora deixando de lado essa visão mais flexível que se propõe, parece haver consenso na doutrina quanto à classificação das obrigações dos administradores como sendo de meios, designadamente porque não se lhes pode obrigar à entrega de resultado positivo, isto é, lucro, tampouco puni-los pelo prejuízo. O fardo seria pesadíssimo e mesmo diante de elevados graus de zelo e comprometimento, o resultado ao final seria incerto. Entre tantos autores que defendem essa posição, refere-se a Modesto Carvalhosa:
A matéria da responsabilidade dos administradores está tratada nos comentários ao art. 158, a que fazemos remissão. Não obstante, deve-se já agora ressaltar que o administrador, ao se conduzir como vir probus, não responde pelo …
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