Supremo Tribunal Federal STF - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: ADI 6369 MA - Inteiro Teor

17/12/2022 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 6.369 MARANHÃO

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

REQTE.(S) : ASSOCIACAO NACIONAL DOS SERVIDORES DO

MINISTÉRIO PÚBLICO - ANSEMP

ADV.(A/S) : MARCIO AUGUSTO RIBEIRO CAVALCANTE

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO MARANHÃO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO MARANHÃO

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO MARANHÃO

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO - CONAMP

ADV.(A/S) : ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA

ADV.(A/S) : JULIANA MOURA ALVARENGA DILASCIO

AM. CURIAE. : FEDERAÇÃO NACIONAL DOS SERVIDORES DOS

MINISTÉRIOS PÚBLICOS ESTADUAIS - FENAMP ADV.(A/S) : RUDI MEIRA CASSEL

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CARGOS EM COMISSÃO. CARÁTER EXCEPCIONAL. EXCLUSÃO DA RESERVA PARA SERVIDORES EFETIVOS DOS CARGOS COMISSIONADOS DOS GABINETES. CRITÉRIOS JUSRISPRUDENCIAIS NÃO PREENCHIDOS. PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. VIOLAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. POSSIBILIDADE. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE.

1. A Constituição reservou à Administração um regime jurídico minucioso na conformação do interesse público a fim de resguardar a isonomia e eficiência na formação do seus quadros, do qual decorre a excepcionalidade da categoria cargo em comissão.

2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal cuidou de densificar os critérios quem norteiam o controle de constitucionalidade das leis que disciplinam cargos comissionados, os quais não restam

configurados no caso concreto. Precedentes.

3. Com fundamento no art. 27 da lei n.º 9.868/99 que autoriza, por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, a restrição dos efeitos da declaração de sua inconstitucionalidade, modulo os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para o prazo de doze meses a contar da publicação da ata de decisão. Precedentes.

4. Pedido na ação direta de inconstitucionalidade julgado procedente com modulação de efeitos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Virtual do Plenário de 9 a 16 de dezembro de 2022 , sob a Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conhecer da ação direta para julgá-la procedente e declarar a inconstitucionalidade da expressão "excetuando- se do percentual de que trata o caput" constante do parágrafo único do art. 9º da Lei nº 8.077/2004 do Estado do Maranhão, modulando os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que esta decisão tenha eficácia após decorrido o prazo de doze meses a contar da publicação da ata da decisão, nos termos do voto do Relator. O Ministro Alexandre de Moraes acompanhou o Relator com ressalvas.

Brasília, 19 de dezembro de 2022.

Ministro EDSON FACHIN

Relator

Documento assinado digitalmente

22/08/2022 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 6.369 MARANHÃO

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

REQTE.(S) : ASSOCIACAO NACIONAL DOS SERVIDORES DO

MINISTÉRIO PÚBLICO - ANSEMP

ADV.(A/S) : MARCIO AUGUSTO RIBEIRO CAVALCANTE

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO MARANHÃO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO MARANHÃO

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO MARANHÃO

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO - CONAMP

ADV.(A/S) : ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA

ADV.(A/S) : JULIANA MOURA ALVARENGA DILASCIO

AM. CURIAE. : FEDERAÇÃO NACIONAL DOS SERVIDORES DOS

MINISTÉRIOS PÚBLICOS ESTADUAIS - FENAMP ADV.(A/S) : RUDI MEIRA CASSEL

RELATÓRIO

O Senhor Ministro Edson Fachin (Relator): Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida liminar, proposta pela Associação Nacional dos Servidores do Ministério Público - ANSEMP, contra a expressão "excetuando-se do percentual de que trata o caput" constante do parágrafo único do art. 9º da Lei nº 8.077, de 07 de janeiro de 2004, do Estado do Maranhão, em sua redação dada pelo art. 1º da Lei nº 8.824, de 24 de junho de 2008.

Eis o teor da norma impugnada:

Art. 9º (...)

Parágrafo único O provimento dos cargos destacados para o funcionamento dos gabinetes das Procuradorias e

Promotorias de Justiça dar-se-á mediante indicação dos respectivos titulares, excetuando-se do percentual de que trata o caput". (Redação dada pela Lei 8.824 de 24/06/2008)

A requerente aduz sua legitimidade ativa, por ser entidade de classe com representatividade nacional, com atuação em mais de nove Estados da Federação, e estar presente a pertinência temática, já que defende os interesses dos servidores de todos os ramos do Ministério Público da União e dos Estados.

No mérito, sustenta a inconstitucionalidade do diploma por violação ao art. 37, V, da Constituição, visto que a lei maranhense excluiu do percentual de cargos em comissão reservados a servidores efetivos no Ministério Público do Estado do Maranhão os cargos comissionados com atuação nos gabinetes de Promotoria e Procuradoria de Justiça.

Alega que a lei atacada impede o acesso de servidores efetivos à grande maioria dos cargos comissionados existentes no órgão, descumprindo o critério legal anteriormente fixado de 50% de cargos comissionados reservados, em cumprimento ao disposto no texto constitucional.

Argumenta ainda que o Procurador- Geral de Justiça conta com discricionariedade para distribuir mais cargos em comissão para os gabinetes das Procuradorias e Promotorias de Justiça, o que pode levar a uma redução ainda maior que a atual da taxa de ocupação de servidores efetivos em cargos comissionados.

Destaca que"o fim embutido no art. 37, V, da CF é o de evitar que pessoas sem vínculo efetivo com o Poder Público - os comissionados exclusivos - venham a assumir cargos em comissão em percentual que supere a quantidade de cargos ocupados por servidores públicos efetivos, o que justamente ocorre no caso sub judice, em inconteste prejuízo dos princípios da continuidade dos serviços públicos - dada a preponderante transitoriedade dos comissionados exclusivos -, da moralidade e do mérito no ingresso no serviço público (concurso público, que constitui regra)"(eDOC 1, p.7).

Afirma que, apesar do legislador maranhense ter andado bem ao fixar em 50% o percentual mínimo exigido pelo art. 37, V, da CRFB, a alteração legislativa posterior violou a razoabilidade, retirando eficácia da norma constitucional e incorrendo em inconstitucionalidade material.

Por fim, alega também como violado o art. 37, caput , da Constituição, pois, ao preencher os cargos em comissão com pessoas que não foram aprovadas em concurso público para o órgão, o administrador mitiga os princípios da impessoalidade, moralidade e eficiência

Requer a concessão da medida cautelar, vez que presente o fumus boni iuris e o periculum in mora , pelo risco de eventual comprometimento da qualidade e continuidade do serviço público prestado por aquele órgão estadual. No mérito, pugna pela procedência da ação para declarar a inconstitucionalidade da expressão"excetuando-se do percentual de que trata o caput"constante do parágrafo único do art. 9º da Lei nº 8.077/2004, em sua redação dada pelo art. 1º da Lei nº 8.824/2008.

Em despacho datado de 14 de abril de 2020, solicitei informações ao Procurador-Geral de Justiça, ao Governo e à Assembleia Legislativa do Estado do Maranhão, bem como manifestações da Advocacia-Geral da União e da Procuradoria-Geral da República (eDOC 11).

Em sede de informações, o Governador do Estado posicionou-se pela constitucionalidade material da norma, alegando que o art. 37, V, da CRFB não estabelece as balizas ou os percentuais mínimos em que os cargos comissionados serão ocupados por servidores de carreira, conferindo discricionariedade aos entes federados para legislarem acerca da matéria.

Destaca também que a norma não veda o provimento dos cargos em comissão de atuação nas Procuradorias e Promotorias por servidores efetivos, mas apenas excetua tais nomeações do percentual fixado no caput da norma, o que afasta a alegação de preterição e a violação ao art. 37 da CRFB.

Por fim, sustenta que a aplicação do raciocínio proposto pela requerente implicaria prejuízo das atividades ministeriais já que mais de 1/3 de servidores do quadro efetivo seriam obrigados a deixar suas funções atuais para cumprir atividades de assessoramento.

O Procurador-Geral de Justiça também manifestou-se pela

constitucionalidade da norma, alegando que os cargos comissionados vinculados aos Gabinetes de Procuradores e Promotores de Justiça exigem uma relação de confiança, que excede àquela exigida dos servidores efetivos, sendo, por isso, legítima a exclusão dos referidos cargos no cálculo do percentual de 50%, sob pena de violação à independência funcional do membro do Ministério Público.

Aponta que"a pretensão de que todos esses cargos fossem ocupados por servidores efetivos causaria um colapso na unidade Ministerial, posto que ou se teria que criar, via lei, praticamente o dobro de cargos efetivos existentes, o que é inviável atualmente por questões orçamentárias (...)"(eDOC 27, p.5).

A Assembleia Legislativa defende a constitucionalidade da norma, sob o argumento de que a Constituição Federal não estabelece um patamar mínimo dos cargos em comissão a serem ocupados por servidores de carreira, cabendo a cada ente federado definir os parâmetros para a reserva de cargos em comissão a servidores de carreira. Aponta, ainda, não ter havido qualquer espécie de vício no processo legislativo.

A Advocacia-Geral da União opinou pela improcedência do pedido formulado pelo requerente, nos termos da ementa cujo teor em seguida transcreve-se (eDOC 24):

Administrativo. Expressão"excetuando-se do percentual de que trata o caput", prevista no parágrafo único do artigo 9º da Lei nº 8.077/2004, na redação conferida pela Lei nº 8.824/2008, ambas do Estado do Maranhão. Norma questionada que exclui do percentual mínimo de ocupação por servidores efetivos os cargos comissionados destacados para atuação nos gabinetes de Procuradores e Promotores de Justiça. O arranjo institucional definido pela expressão impugnada respeitou o espaço de autonomia constitucionalmente assegurado a cada Estado-Membro para definir a estrutura e a organização de seu Ministério Público. Ao definir o alcance do comando extraído do artigo 37, inciso V, da Lei Maior, essa Suprema Corte já decidiu que cabe"a cada ente federado definir as condições e percentuais mínimos para o preenchimento dos cargos em comissão, de acordo com suas necessidades burocráticas". Os cargos comissionados em questão destinam-se às atividades de direção, chefia e assessoramento e pressupõem a fidúcia da autoridade pública no servidor nomeado. Ausência de violação aos princípios da impessoalidade e da moralidade. Compete à instituição selecionar os agentes aptos a exercerem as atribuições em comento, sendo certo que eventuais deficiências técnicas podem levar à substituição dos respectivos cargos, em homenagem ao princípio da eficiência administrativa. Manifestação pela improcedência do pedido formulado pela requerente.

A Procuradoria-Geral da República, por sua vez, manifestou-se pela procedência do pedido em parecer assim ementado (eDOC 38):

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PARTE FINAL DO ART. 9º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.077/2004, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 8.824/2008 DO ESTADO DO MARANHÃO. CARGOS EM COMISSÃO. RESERVA DE PERCENTUAL A SER PREENCHIDO POR SERVIDORES DE CARREIRA. SUPRESSÃO TOTAL OU REDUÇÃO A PATAMAR IRRISÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE IMPOSIÇÃO DE PATAMAR MÍNIMO NO TEXTO CONSTITUCIONAL. AFRONTA AO ART. 37, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Lei que altera o percentual de cargos em comissão reservado a servidores efetivos, se implicar supressão total da reserva ou redução a patamares meramente simbólicos, viola o art. 37, V, da CF. - Parecer pela procedência do pedido para se declarar a inconstitucionalidade da expressão"excetuando-se do percentual de que trata o caput", contida no art. 9º, parágrafo único, da Lei 8.077/2004, com a redação dada pela Lei 8.824/2008, ambas do Estado do Maranhão.

A Associação Nacional dos Membros do Ministério Público -

CONAMP e a Federação Nacional dos Servidores dos Ministérios Públicos Estaduais - FENAMP foram admitidas como amici curiae (eDOC 50).

É, em síntese, o relatório.

22/08/2022 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 6.369 MARANHÃO

VOTO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Preliminarmente, assento o preenchimento dos pressupostos de legitimidade e cabimento da presente Ação Direta de Inconstitucionalidade.

A requerente é entidade de classe de âmbito nacional, defluindo evidente a sua legitimidade conforme o art. 103, IX, CRFB, e o art. 2º, IX, da Lei 9.868/1999.

Recorde-se, ademais, que nos termos da jurisprudência desta Corte, trata-se de hipótese de verificação de pertinência temática da atuação da entidade de classe e do público que representa. Sendo a ANSEMP a entidade congregadora dos servidores do Ministério Público de todo o Brasil, presente de forma inequívoca a pertinência temática exigida para incoar controle de constitucionalidade na hipótese de legislação que trate do quantitativo de cargos de provimento em comissão destinados aos servidores efetivos no âmbito do Ministério Público. Sua legitimidade, inclusive, já foi reconhecida por este Plenário do Supremo Tribunal Federal na ADI 5803, Rel. MARCO AURÉLIO, j. 18/12/2019, bem como na ADI 5660, de minha relatoria, j. 11.10.2021. Aliás, julgando questão similar, assim decidiu este Supremo Tribunal Federal:

DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CRIAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO. REQUISITOS CONSTITUCIONAIS PARA CRIAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO. ARTS. 1º E 3º AO 9º DA LEI Nº 14.415/2014, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA E DOMINANTE. PRECEDENTES. 1. A Associação Nacional dos Servidores do Ministério Público - ANSEMP é entidade de classe de âmbito nacional que possui por finalidade defender, judicial e extrajudicialmente, direitos e interesses de servidores do Ministério Público da União e dos Ministérios Públicos dos Estados, ativos e inativos, conforme expresso no art. 2º de seu estatuto social. Preenchido o critério de pertinência temática 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica e dominante no sentido de que os requisitos para criação de cargos em comissão envolvem a aplicação de diversos princípios, tais como o princípio do concurso público, da moralidade pública, da publicidade, da impessoalidade, da eficiência e da economicidade, como bem se percebe pela interpretação do art. 37, II e V, da Constituição Federal. A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Os cargos em comissão destinam-se às atribuições de direção, chefia e assessoramento. 3. Em recente decisão, no julgamento do RE 1.041.210, Rel. Min. Dias Toffoli, essa Corte fixou tese acerca dos requisitos para a criação de cargos em comissão, quais sejam: a) a criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre as autoridades nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir. São esses, portanto, os requisitos para criação de cargos em comissão. Na hipótese, os dispositivos impugnados preenchem todos os requisitos autorizadores. Nesse sentido, alguns precedentes que contribuíram na formação da tese: ADI 3.706, Rel. Min. Gilmar

Mendes; RE 376.440-ED, Rel. Min. Dias Toffoli; RE 735.788-AgR, Rela. Mina. Rosa Weber; ADI 3.233, Rel. Min. Joaquim Barbosa; ADI 4.125, Rela. Mina. Cármen Lúcia. 4. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga improcedente.

( ADI 5542, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 20/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe- 019 DIVULG XXXXX-01-2020 PUBLIC XXXXX-02-2020)

No mérito, a requerente pugna pela declaração de inconstitucionalidade de expressão constante na Lei do Estado do Maranhão nº 8.077/2004, que excluiu do percentual de cargos em comissão reservados a servidores efetivos no ministério público estadual os cargos comissionados com atuação nos gabinetes de promotoria e procuradoria de justiça.

Sustenta violação do princípio da moralidade, da eficiência e da impessoalidade ( CRFB, art. 37, caput) e da regra de provimento de cargos em comissão ( CRFB, art. 37, inciso V).

De fato, a Constituição reservou à Administração um regime jurídico minucioso na conformação do interesse público a fim de resguardar a isonomia e eficiência na formação do seus quadros. Trata-se, afinal, de princípios e regras derivadas do princípio republicano na gestão pública.

Decorre desse regime a excepcionalidade da categoria"cargo em comissão", havendo a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal cuidado de densificar os critérios para sua criação e provimento.

Dentre estes, é certo que esta Suprema Corte tem orientação no sentido de que se deve respeitar o princípio da proporcionalidade e guardar a devida correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão. Nesse sentido, aponto o seguinte precedente:

"AGRAVO INTERNO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ATO NORMATIVO MUNICIPAL. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. OFENSA. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O NÚMERO DE SERVIDORES EFETIVOS E EM CARGOS EM COMISSÃO.

I - Cabe ao Poder Judiciário verificar a regularidade dos atos normativos e de administração do Poder Público em relação às causas, aos motivos e à finalidade que os ensejam.

II - Pelo princípio da proporcionalidade, há que ser guardada correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão, de maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local.

III - Agravo improvido "

( RE 365.368-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 29.06.2007).

Nesse mesmo sentido, cito também a ADI 4.125, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, DJe de 15.02.2011, no qual o Plenário desta Corte, ao analisar a constitucionalidade de Lei do Estado do Tocantins, assentou:

"EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXPRESSÃO "CARGOS EM COMISSÃO" CONSTANTE DO CAPUT DO ART. 5º, DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 5º E DO CAPUT DO ART. 6º; DAS TABELAS II E III DO ANEXO II E DAS TABELAS I, II E III DO ANEXO III À LEI N. 1.950/08; E DAS EXPRESSÕES "ATRIBUIÇÕES", "DENOMINAÇÕES" E "ESPECIFICAÇÕES" DE CARGOS CONTIDAS NO ART. 8º DA LEI N. 1.950/2008. CRIAÇÃO DE MILHARES DE CARGOS EM COMISSÃO. DESCUMPRIMENTO DOS ARTS. 37, INC. II E V, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA E DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. A legislação brasileira não admite desistência de ação direta de inconstitucionalidade (art. 5º da Lei n. 9.868/99). Princípio da Indisponibilidade. Precedentes. 2. A ausência de aditamento da inicial noticiando as alterações promovidas pelas Leis tocantinenses ns. 2.142/2009 e 2.145/2009 não importa em prejuízo da Ação, pela ausência de comprometimento da essência das normas impugnadas. 3. O número de cargos efetivos (providos e vagos) existentes nos quadros do Poder

Executivo tocantinense e o de cargos de provimento em comissão criados pela Lei n. 1.950/2008 evidencia a inobservância do princípio da proporcionalidade. 4. A obrigatoriedade de concurso público, com as exceções constitucionais, é instrumento de efetivação dos princípios da igualdade, da impessoalidade e da moralidade administrativa, garantidores do acesso aos cargos públicos aos cidadãos. A não submissão ao concurso público fez-se regra no Estado do Tocantins: afronta ao art. 37, inc. II, da Constituição da Republica. Precedentes. 5. A criação de 28.177 cargos, sendo 79 de natureza especial e 28.098 em comissão, não tem respaldo no princípio da moralidade administrativa, pressuposto de legitimação e validade constitucional dos atos estatais. 6. A criação de cargos em comissão para o exercício de atribuições técnicas e operacionais, que dispensam a confiança pessoal da autoridade pública no servidor nomeado, contraria o art. 37, inc. V, da Constituição da Republica. Precedentes. 7. A delegação de poderes ao Governador para, mediante decreto, dispor sobre "as competências, as atribuições, as denominações das unidades setoriais e as especificações dos cargos, bem como a organização e reorganização administrativa do Estado", é inconstitucional porque permite, em última análise, sejam criados novos cargos sem a aprovação de lei. 8. Ação julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade do art. 5º, caput, e parágrafo único; art. 6º; das Tabelas II e III do Anexo II e das Tabelas I, II e III do Anexo III; e das expressões "atribuições", "denominações" e "especificações" de cargos contidas no art. 8º da Lei n. 1.950/2008. 9. Definição do prazo máximo de 12 (doze) meses, contados da data de julgamento da presente ação direta de inconstitucionalidade, para que o Estado faça a substituição de todos os servidores nomeados ou designados para ocupação dos cargos criados na forma da Lei tocantinense n. 1.950."

( ADI 4125, Relator (a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 10/06/2010, DJe-030 DIVULG XXXXX-02-2011 PUBLIC XXXXX-02-2011 EMENT VOL-02464-01 PP-00068 RTJ VOL-00230-01

PP-00254, g.n.)

Registro que essa orientação foi consolidada pelo Plenário desta Corte, no julgamento do RE 1.041.210-RG, Tema 1010, de relatoria do Min. Dias Toffoli, DJe 22.05.2019, na sistemática da repercussão geral, assim ementado:

"EMENTA Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. 1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição. 2. Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria. 3. Há repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário. 4. Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.

( RE XXXXX RG, Relator (a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-107 DIVULG XXXXX-05- 2019 PUBLIC XXXXX-05-2019, g.n.)

O Tribunal, inclusive, já teve oportunidade de reafirmar essas diretrizes:

"EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CRIAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO. REQUISITOS CONSTITUCIONAIS PARA CRIAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO. ARTS. 1º E 3º AO 9º DA LEI Nº 14.415/2014, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA E DOMINANTE. PRECEDENTES. 1. A Associação Nacional dos Servidores do Ministério Público - ANSEMP é entidade de classe de âmbito nacional que possui por finalidade defender, judicial e extrajudicialmente, direitos e interesses de servidores do Ministério Público da União e dos Ministérios Públicos dos Estados, ativos e inativos, conforme expresso no art. 2º de seu estatuto social. Preenchido o critério de pertinência temática 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica e dominante no sentido de que os requisitos para criação de cargos em comissão envolvem a aplicação de diversos princípios, tais como o princípio do concurso público, da moralidade pública, da publicidade, da impessoalidade, da eficiência e da economicidade, como bem se percebe pela interpretação do art. 37, II e V, da Constituição Federal. A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Os cargos em comissão destinam-se às atribuições de direção, chefia e assessoramento. 3. Em recente decisão, no julgamento do RE 1.041.210, Rel. Min. Dias Toffoli, essa Corte fixou tese acerca dos requisitos para a criação de cargos em comissão, quais sejam: a) a criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre as autoridades nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir. São esses, portanto, os requisitos para criação de cargos em comissão. Na hipótese, os dispositivos impugnados preenchem todos os requisitos autorizadores. Nesse sentido, alguns precedentes que contribuíram na formação da tese: ADI 3.706, Rel. Min. Gilmar Mendes; RE 376.440-ED, Rel. Min. Dias Toffoli; RE 735.788-AgR, Rela. Mina. Rosa Weber; ADI 3.233, Rel. Min. Joaquim Barbosa; ADI 4.125, Rela. Mina. Cármen Lúcia. 4. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga improcedente."

( ADI 5542, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 20/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe- 019 DIVULG XXXXX-01-2020 PUBLIC XXXXX-02-2020, g.n.)

Em síntese, pois, a tese do tema 1.110 norteia o controle de constitucionalidade das leis que criam cargos comissionados:

"a) A criação de cargos em comissão somente se justifica

para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais;

b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado;

c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e

d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir."

Por sua vez, o art. 37, caput e V, da Constituição da Republica, invocados como parâmetros da presente ação, assim dispõem:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;"

Estabelecidas essas premissas, entendo haver, no caso, violação da exigência de proporcionalidade expressa na alínea c da tese fixada.

Apesar do legislador maranhense ter andado bem ao fixar em 50% o percentual mínimo exigido pelo art. 37, V, da CRFB, a alteração legislativa posterior comprometeu a eficácia da norma constitucional, passando a violar a exigência de proporcionalidade, ao excetuar da observância daquele percentual os cargos comissionados dos gabinetes das procuradorias e promotorias de Justiça.

Como reconhece o Procurador-Geral de Justiça, a imensa maioria dos cargos em comissão naquele órgão estão justamente nos gabinetes das Procuradorias e Promotorias de Justiça (eDOC 27, pp. 4- 5):

"Desse modo, somando os Assessores Jurídicos e os demais cargos destinados aos gabinetes dos membros, temos o total de 502 (quatrocentos e noventa e quatro) cargos destinados ao funcionamento desses setores, o que corresponde a aproximadamente 80% (oitenta por cento) de todos os cargos comissionados existentes."

Observa-se que, com edição da Lei nº 8.824/2008, a reserva legal de 50% de cargos em comissão aos servidores de carreira limitou-se, na prática, a apenas 20% dos cargos comissionados existentes no Ministério Público do Estado do Maranhão. Dessa forma, a reserva de cargos em comissão aos servidores não incide sobre a maioria dos cargos comissionados daquele órgão, o que evidencia burla ao regime que a Constituição reserva aos cargos providos em comissão.

É certo que não há quantitativo ou percentual definido na própria Constituição ou sequer na legislação federal acerca da proporção constitucional dos cargos em comissão. Os parâmetros jurisprudenciais servem de orientação.

Ainda que a proporcionalidade careça de parâmetro quantitativo definido, o que deve orientar a interpretação é o caráter excepcional que o regime constitucional impõe aos cargos em comissão. Até por definição semântica, exceção denota uma situação extraordinária.

No caso concreto, ainda que não se esteja discutindo o quantitativo de cargos em comissão existentes no órgão estadual, e sim a exclusão de determinados cargos do percentual mínimo destinados a provimento por servidores efetivos, incide igualmente a exigência de proporcionalidade. Essa decorre da sistemática desenhada pelo texto constitucional para provimento de cargos e funções na Administração Pública, da qual decorre a excepcionalidade dos cargos providos em comissão.

Ofende-se, assim, o art. 37, incisos II e V, da Constituição da

República, que impõe, como regra, o ingresso na Administração por concurso público, e excepcionalmente, por cargo em comissão, a fim de resguardar, como dito inicialmente, o interesse público e os princípios da eficiência e isonomia na gestão republicana.

A orientação ora defendida, foi a adotada no julgamento unânime da ADI 5.559, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 01.10.2021, que tratou de controvérsia semelhante à presente nestes autos:

"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 3º DA LEI 10.678/2016, DO ESTADO DA PARAÍBA, QUE DÁ NOVA REDAÇÃO AO § 1º DO ART. 5º DA LEI ESTADUAL 10.432/2015. EXCLUSÃO DA RESERVA PARA SERVIDORES EFETIVOS DE 50% DOS CARGOS DE ASSESSOR III E IV DE PROCURADOR DE JUSTIÇA; E ASSESSOR V DE PROMOTOR DE JUSTIÇA. QUEDA PARA CERCA DE 15% DO TOTAL DOS CARGOS COMISSIONADOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA PARAÍBA. AUSÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. BURLA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. MORALIDADE E IMPESSOALIDADE. ART. 37, CAPUT, II E V, DA CF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE.

I - A exigência de concurso público para a investidura em cargos e empregos públicos, em todos os níveis político- administrativos da Federação, configura imperativo constitucional, que somente pode ser excepcionado em situações especialíssimas, apontadas no próprio Texto Magno, a exemplo do que ocorre com as contratações temporárias a que se refere o art. 37, IX, assim como com os cargos comissionados, nos termos do art. 37, V, ambos da Constituição Federal. Precedentes.

II - A Lei 10.432/2015, que instituiu o plano de cargos, carreiras e remuneração do quadro de serviços auxiliares do Ministério Público da Paraíba, levando a efeito o comando constante da segunda parte do inciso V, do art. 37 da CF, reservava, em sua redação original, 50% do total de cargos em comissão aos servidores de carreira, percentual a ser atingido paulatinamente, até o ano de 2024.

III No entanto, o art. 3º da Lei 10.678/2016 excluiu da reserva de 50% os cargos de Assessor III e IV de Procurador de Justiça e Assessor V de Promotor de Justiça, os quais, no universo de 397, totalizam 277 cargos.

IV - Pela redação original da Lei 10.432/2015, 198 cargos comissionados teriam que ser preenchidos, até o ano de 2024, por servidores de carreira. Com a alteração promovida pela lei questionada, o número foi reduzido drasticamente para apenas 60, de modo que a reserva de cargos comissionados a serem ocupados por servidores de carreira caiu de 50% para pouco mais de 15%.

V Apesar de o inciso V do art. 37 da CF não estabelecer o patamar mínimo, o percentual de 15% do total de cargos em comissão reservado aos servidores de carreira não atende ao comando do art. 37, V, da Constituição Federal.

VI - O dispositivo atacado, a pretexto de levar a efeito um rearranjo nos cargos comissionados reservados aos servidores públicos efetivos, na verdade operou sério desequilíbrio entre estes últimos e aqueles que não têm vínculo com a Administração Pública, em inequívoca burla à exigência constitucional de concurso público, que objetiva, em essência, dar concreção aos princípios abrigados no caput do art. 37 da Lei Maior, em especial aos da moralidade e da impessoalidade.

VII - O art. 3º da Lei estadual 10.678/2016 não pode fazer tábula rasa do art. 37, V, da Carta Magna, de maneira a reduzir o seu alcance, já que, nos termos da tese fixada no Tema 1.010 da Repercussão Geral, o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar, respeitando, assim, o princípio da proporcionalidade e razoabilidade para definir o quantitativo, a fim de extrair do dispositivo constitucional a máxima efetividade na realização de sua finalidade.

VIII - Considerando a segurança jurídica e o excepcional interesse social envolvidos na questão, entendo ser cabível a limitação dos efeitos da inconstitucionalidade, a fim de que esta decisão tenha eficácia após doze meses da publicação do acórdão do presente julgamento.

IX - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 3º da Lei 10.678/2016, do Estado da Paraíba."

Destaco, por sua pertinência, trecho do voto proferido pelo Rel. Min. Ricardo Lewandowski, naquela ocasião:

"Não se trata, aqui, de fixar por meio de decisão judicial o percentual mínimo a que se refere o dispositivo constitucional - tarefa que incumbe ao legislador ordinário -, mas de analisar a proporcionalidade e razoabilidade da legislação impugnada tendo em vista o objetivo de dar concretude à exigência de concurso público presente no inciso II do mesmo artigo, a qual decorre, por sua vez, dos princípios da impessoalidade, da moralidade, da eficiência e da igualdade.

Observo que a redação original do inciso V do art. 37 dispunha que os cargos em comissão seriam exercidos" preferencialmente "por servidores ocupantes de cargo efetivo. A Emenda Constitucional 19/1998 alterou a redação a fim de reforçar os princípios norteadores da Administração Pública, e não o contrário."

Segundo dados de junho de 2022 do Portal da Transparência do Ministério Público do Estado do Maranhão, dos 628 cargos comissionados existentes naquele órgão, 466 cargos são de atuação nos gabinetes de Promotoria e Procuradoria de Justiça e estariam, nos termos da Lei nº 8.077/2004, excluídos da reserva de vagas para servidores efetivos. Em outras palavras, apenas sobre 162 cargos comissionados daquele órgão incide a reserva legal de 50%.

Por todo o exposto, entendo que a norma impugnada destitui de eficácia o percentual mínimo de reserva de cargos em comissão para servidores efetivos previsto em lei, conforme exigência constitucional.

Em sua manifestação, a Procuradoria-Geral da República ratifica o fundamento da requerente nos seguintes termos (eDOC 38, pp. 9-10):

"A inserção da expressão impugnada no art. 9º, parágrafo único, da Lei 8.077/2004 do Estado do Maranhão removeu a obrigatoriedade de observância do percentual constitucionalmente estabelecido para cargos comissionados nos gabinetes de promotorias e procuradorias de Justiça setores em que o próprio Ministério Público do Maranhão reconhece haver a maior quantidade de cargos em comissão do órgão.

A supressão total ou a redução a patamares insignificantes do percentual de cargos em comissão, destinados aos servidores ocupantes de cargos públicos efetivos, viola o art. 37, V, da Constituição Federal e, por conseguinte, ofende a regra do concurso público ( CF, art. 37, II)."

Assim, acolho o fundamento de que a expressão "excetuando-se do percentual de que trata o caput" constante do parágrafo único do art. 9º da Lei nº 8.077/2004, do Estado do Maranhão é inconstitucional, por não guardar proporcionalidade com o número de servidores ocupantes de cargos em comissão.

Tendo em vista a necessidade de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade proponho à Corte que esta decisão tenha eficácia após decorrido o prazo de doze meses a contar da publicação da ata da decisão, prazo que entendo suficiente e necessário para que o MPMA adote as medidas cabíveis à adaptação do seu quadro de cargos às disposições constitucionais que regem o acesso aos cargos públicos, prazo adotado na ADI 5559, Relator (a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/2021, e, quanto ao termo inicial, na ADI 4867, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/05/2020.

Ante o exposto, conheço da ação direta para julgá-la procedente e declarar a inconstitucionalidade da expressão "excetuando-se do percentual de que trata o caput" constante do parágrafo único do art. 9º da Lei nº

8.077/2004, do Estado do Maranhão.

É como voto.

PLENÁRIO

EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 6.369

PROCED. : MARANHÃO

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

REQTE.(S) : ASSOCIACAO NACIONAL DOS SERVIDORES DO MINISTÉRIO

PÚBLICO - ANSEMP

ADV.(A/S) : MARCIO AUGUSTO RIBEIRO CAVALCANTE (12359/CE)

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO MARANHÃO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO MARANHÃO

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO MARANHÃO

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO

PÚBLICO - CONAMP

ADV.(A/S) : ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA (12500/DF)

ADV.(A/S) : JULIANA MOURA ALVARENGA DILASCIO (20522/DF)

AM. CURIAE. : FEDERAÇÃO NACIONAL DOS SERVIDORES DOS MINISTÉRIOS

PÚBLICOS ESTADUAIS - FENAMP

ADV.(A/S) : RUDI MEIRA CASSEL (22256/DF, 165498/MG, 170271/RJ,

49862A/RS, 421811/SP)

Decisão: Após os votos dos Ministros Edson Fachin (Relator) e Cármen Lúcia, que conheciam da ação direta para julgá-la procedente e declarar a inconstitucionalidade da expressão "excetuando-se do percentual de que trata o caput" constante do parágrafo único do art. 9º da Lei nº 8.077/2004 do Estado do Maranhão, e modulavam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade propondo à Corte que esta decisão tenha eficácia após decorrido o prazo de doze meses a contar da publicação da ata da decisão, pediu vista dos autos o Ministro André Mendonça. Falou, pelo amicus curiae Federação Nacional dos Servidores dos Ministérios Públicos Estaduais - FENAMP, a Dra. Miriam Cheissele. Plenário, Sessão Virtual de 12.8.2022 a 19.8.2022.

Composição: Ministros Luiz Fux (Presidente), Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Nunes Marques e André Mendonça.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

17/12/2022 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 6.369 MARANHÃO

VOTO VISTA

O SENHOR MINISTRO ANDRÉ MENDONÇA:

1. Acolhendo o bem lançado relatório apresentado por Sua Excelência, o eminente Ministro Edson Fachin, rememoro apenas que se está a apreciar ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida liminar, proposta pela Associação Nacional dos Servidores do Ministério Público - ANSEMP, contra a expressão "excetuando-se do percentual de que trata o caput" constante do parágrafo único do art. 9º da Lei estadual nº 8.077 , de 07 de janeiro de 2004, do Maranhão, em sua redação dada pelo art. 1º da Lei estadual nº 8.824 , de 24 de junho de 2008.

2. Para melhor esclarecimento, reproduzo o teor do dispositivo inquinado:

Art. 9º. A nomeação para os cargos comissionados é de livre escolha do Procurador-Geral de Justiça e recairá, preferencialmente, em servidores ocupantes de cargo efetivo no Ministério Público Estadual, no percentual mínimo de cinquenta por cento do total de cargos comissionados providos". (Redação dada pela Lei nº 8.456, de 20/09/2006)

Parágrafo único. O provimento dos cargos destacados para o funcionamento dos gabinetes das Procuradorias e Promotorias de Justiça dar-se-á mediante indicação dos respectivos titulares, excetuando-se do percentual de que trata o caput". (Redação dada pela Lei 8.824 de 24/06/2008)

3. Alega-se que o parágrafo único do art. 9º da Lei Maranhense, na novel redação que lhe atribuiu a Lei estadual nº 8.824, de 2008, seria

inconstitucional por ofender a norma prescrita pelo art. 37, inciso V, do Texto Maior. Nas palavras do requerente, ao excluir do percentual de cargos em comissão reservados a servidores efetivos no parquet estadual os cargos comissionados com atuação nos gabinetes das Promotorias e Procuradorias de Justiça, "a legislação vergastada tem o condão de instituir mecanismo tendente a burlar a determinação contida no art. 37, inciso V, da Constituição Federal, através da redução drástica do quantitativo de cargos em comissão destinados aos servidores efetivos" (e-doc. 1, p. 6).

4. Após a devida instrução, o eminente relator liberou o feito para julgamento, tendo sido incluído na pauta da Sessão do Plenário Virtual de 12/08/2022 a 19/08/2022.

5. Naquela assentada, o e. Ministro Edson Fachin apresentou voto pelo conhecimento da ação e, no mérito, pela procedência do pedido. Nada obstante, por considerar necessário modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, propôs ao colegiado maior que "esta decisão tenha eficácia após decorrido o prazo de doze meses a contar da publicação da ata da decisão" , lapso esse que seria suficiente e necessário para que o MPMA adote as medidas cabíveis à adaptação do seu quadro de cargos às disposições constitucionais que regem o acesso aos cargos públicos, estando ainda em consonância com modulações acolhidas em situações análogas.

6. Após o voto da e. Minstra Cármen Lúcia, acompanhando o relator, pedi vista dos autos para melhor exame da controvérsia.

Brevemente contextualizado o atual estágio do julgamento, passo a me manifestar .

7. Antecipo, desde logo, que, tendo a oportunidade de refletir com maior verticalidade sobre a matéria, acompanho o ilustre relator.

8. Tal como bem delineado por Sua Excelência, o ponto controvertido nos autos consubstancia-se em saber se, ao excluir do percentual de cargos em comissão reservados a servidores efetivos no parquet estadual os cargos comissionados com atuação nos gabinetes das Promotorias e Procuradorias de Justiça, a Lei Maranhense atacada colidiria com o mandamento constitucional insculpido no art. 37, V, da Constituição da Republica, densificado pela jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal .

9. De fato, a partir de paulatina construção pretoriana, alicerçada em vetores interpretativos extraíveis da própria Lei Fundamental, esta Suprema Corte clarificou o sentido da prescrição constitucional segundo a qual "(...) os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei , destinam- se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento", passando a estabelecer critérios aptos a orientar o exercício dessa atividade legiferante prevista no âmbito da citada norma, a qual, sendo de eficácia contida, demanda concretização no plano infraconstitucional.

10. Essa melhor delineação do legítimo espaço de conformação de que dispõe o legislador para edição de atos normativos que disciplinem a criação e o provimento dos cargos em comissão é didaticamente condensada e sistematizada pela Tese fixada no âmbito do Tema nº 1.010 do ementário da Repercussão Geral deste Supremo Tribunal Federal, que teve como causa-piloto o RE nº 1.041.210/SP-RG, assim ementado:

"EMENTA Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema.

1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição.

2. Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria.

3. Há repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário.

4. Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício defunções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.

(RE nº 1.041.210-RG/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 27/09/2018, p. 22/05/2019)

11. In casu, alega-se que, ao excluir os cargos comissionados inseridos nas estruturas dos gabinetes das Promotorias e Procuradorias de Justiça do montante total a ser considerado para aferição da devida observância da cota mínima dos cargos em comissão que devem ser

providos de modo exclusivo por servidores efetivos, a lei vergastada - especificamente a expressão textual atacada - estaria em desconformidade com o c ritério da proporcionalidade, tal como especificado pela alínea c da Tese fixada no Tema de Repercussão Geral nº 1.010 - e em diversos outros precedentes deste Excelso Pretório.

12. Isso porque, nada obstante o caput do 9º da Lei estadual nº 8.077, de 2004, tenha estipulado reserva de cargos comissionados a serem providos exclusivamente por servidores efetivos em percentual inquestionavelmente razoável - fixado em 50% (cinquenta por cento) -, a impugnada previsão de exclusão dos cargos comissionados organicamente posicionados nos gabinetes das Promotorias e Procuradorias de Justiça, na prática, ensejaria a incidência deste percentual sobre apenas 20% (vinte por cento) do total dos cargos , dado que, de acordo com informações da própria Procuradoria-Geral de Justiça, dos 628 (seiscentos e vinte e oito) cargos comissionados previstos em lei, 502 (quinhentos e dois) estão atualmente destinados ao funcionamento destes setores .

13. Portanto, colocando a questão de forma direta , diante do quadro fático incontroverso nos autos, tem-se que dos 628 (seiscentos e vinte e oito) cargos comissionados existentes na estrutura do MPMA, apenas 126 (cento e vinte seis) não estão nos setores excluídos da incidência do percentual mínimo destinado a assegurar o preenchimento exclusivo por servidores efetivos. E, se percentual de 50% (cinquenta por cento) recai apenas sobre esse montante, tem-se que apenas 63 (sessenta e três) cargos em comissão teriam de ser necessariamente providos por servidores efetivos - o que equivale a cerca de 10% (dez por cento) do total . Logo, os demais 565 (quinhentos e sessenta e cinco) cargos comissionados poderiam ser providos por recrutamento de pessoas alheias ao quadro permanente do serviço público.

14. Nesse cenário, não há como alcançar conclusão diversa daquela a

que chegou o eminente relator:

É certo que não há quantitativo ou percentual definido na própria Constituição ou sequer na legislação federal acerca da proporção constitucional dos cargos em comissão. Os parâmetros jurisprudenciais servem de orientação.

Ainda que a proporcionalidade careça de parâmetro quantitativo definido, o que deve orientar a interpretação é o caráter excepcional que o regime constitucional impõe aos cargos em comissão. Até por definição semântica, exceção denota uma situação extraordinária .

No caso concreto, ainda que não se esteja discutindo o quantitativo de cargos em comissão existentes no órgão estadual, e sim a exclusão de determinados cargos do percentual mínimo destinados a provimento por servidores efetivos, incide igualmente a exigência de proporcionalidade . Essa decorre da sistemática desenhada pelo texto constitucional para provimento de cargos e funções na Administração Pública, da qual decorre a excepcionalidade dos cargos providos em comissão.

Ofende-se, assim, o art. 37, incisos II e V, da Constituição da Republica , que impõe, como regra, o ingresso na Administração por concurso público, e excepcionalmente, por cargo em comissão, a fim de resguardar, como dito inicialmente, o interesse público e os princípios da eficiência e isonomia na gestão republicana . (grifei)

15. A meu sentir, bem analisado o contexto fático sobre o qual recai a norma sob invectiva, evidencia-se quadro de desproporcionalidade em um duplo aspecto: a uma, diante da verificação de que a real quantidade de cargos comissionados verdadeiramente reservada aos servidores efetivos equivale a 10% (dez por cento) do total; e a duas, pela irrazoabilidade decorrente da confessada intenção de deliberadamente excluir da incidência do percentual mínimo, seja ele qual for, parcela substancial da" base de cálculo "sobre a qual originalmente incidiria -

antes, que fosse fixado percentual efetivamente global em patamar mais módico, mas consentâneo às necessidades e particularidades da estrutura administrativa em questão.

16. Penso, portanto, comungando da posição externada pelo ilustre relator, que a expressão normativa impugnada é, de fato, desproporcional, não observando os parâmetros jurisprudenciais aplicáveis à matéria, notadamente aqueles estabelecidos no bojo do RE nº 1.041.210-RG/SP, e, mais especificamente, da ADI nº 5.559/PB, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 27/09/2021, p. 01/10/2021.

17. Ante o exposto, acompanho o eminente relator para, conhecendo da presente ação direta, julgar procedente o pedido. Acompanho igualmente Sua Excelência quanto à proposta de modulação de efeitos da presente declaração de inconstitucionalidade , ante a sua plena compatibilidade com os demais julgados desta Suprema Corte em casos de mesmo jaez.

É como voto, Senhora Presidente.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA

17/12/2022 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 6.369 MARANHÃO

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

REQTE.(S) : ASSOCIACAO NACIONAL DOS SERVIDORES DO

MINISTÉRIO PÚBLICO - ANSEMP

ADV.(A/S) : MARCIO AUGUSTO RIBEIRO CAVALCANTE

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO MARANHÃO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO MARANHÃO

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO MARANHÃO

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO - CONAMP

ADV.(A/S) : ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA

ADV.(A/S) : JULIANA MOURA ALVARENGA DILASCIO

AM. CURIAE. : FEDERAÇÃO NACIONAL DOS SERVIDORES DOS

MINISTÉRIOS PÚBLICOS ESTADUAIS - FENAMP ADV.(A/S) : RUDI MEIRA CASSEL

VOTO

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES: Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pela Associação nacional dos Servidores do Ministério Público - ANSEMP, tendo por objeto a expressão"excetuando-se do percentual de que trata o caput", constante da parte final do art. 9º, parágrafo único, da Lei 8.077/2004, com redação dada pelo art. 1º da Lei 8.824/2008, do Estado do Maranhão. Eis o teor do dispositivo impugnado:

Art. 9º A nomeação para os cargos comissionados é de livre escolha do Procurador-Geral de Justiça e recairá, preferencialmente, em servidores ocupantes de cargo efetivo no Ministério Público Estadual, no percentual mínimo de cinquenta por cento do total de cargos comissionados providos. (Redação dada pela Lei 8.456, de 20/09/2006)

Parágrafo único. O provimento dos cargos destacados para o funcionamento dos gabinetes das Procuradorias e Promotorias de Justiça dar-se-á mediante indicação dos respectivos titulares, excetuando-se do percentual de que trata o caput . (Redação dada pela Lei 8.824 de 24/06/2008)

Em síntese, argumenta que, ao excluir os cargos comissionados destacados para o funcionamento dos gabinetes das Procuradorias e Promotorias de Justiça do percentual mínimo exigido para a ocupação por servidores efetivos, o dispositivo violaria os princípios da isonomia, da impessoalidade, da moralidade administrativa e da eficiência ( CF, art. 37, caput), bem como o art. 37, V, da Constituição Federal.

A Advocacia-Geral da União manifestou-se pela improcedência do pedido, em peça assim ementada:

Administrativo. Expressão"excetuando-se do percentual de que trata o caput", prevista no parágrafo único do artigo 9º da Lei nº 8.077/2004, na redação conferida pela Lei nº 8.824/2008, ambas do Estado do Maranhão. Norma questionada que exclui do percentual mínimo de ocupação por servidores efetivos os cargos comissionados destacados para atuação nos gabinetes de Procuradores e Promotores de Justiça. O arranjo institucional definido pela expressão impugnada respeitou o espaço de autonomia constitucionalmente assegurado a cada Estado- Membro para definir a estrutura e a organização de seu Ministério Público. Ao definir o alcance do comando extraído do artigo 37, inciso V, da Lei Maior, essa Suprema Corte já decidiu que cabe"a cada ente federado definir as condições e percentuais mínimos para o preenchimento dos cargos em comissão, de acordo com suas necessidades burocráticas". Os cargos comissionados em questão destinam-se às atividades de direção, chefia e assessoramento e pressupõem a fidúcia da autoridade pública no servidor nomeado. Ausência de violação aos princípios da impessoalidade e da moralidade. Compete à instituição selecionar os agentes aptos a exercerem as atribuições em comento, sendo certo que eventuais deficiências técnicas podem levar à substituição dos respectivos cargos, em homenagem ao princípio da eficiência administrativa. Manifestação pela improcedência do pedido formulado pela requerente.

A Procuradoria-Geral da República, ao contrário, opinou pela procedência do pedido, em parecer assim ementado:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PARTE FINAL DO ART. 9º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.077/2004, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 8.824/2008 DO ESTADO DO MARANHÃO. CARGOS EM COMISSÃO. RESERVA DE PERCENTUAL A SER PREENCHIDO POR SERVIDORES DE CARREIRA. SUPRESSÃO TOTAL OU REDUÇÃO A PATAMAR IRRISÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE IMPOSIÇÃO DE PATAMAR MÍNIMO NO TEXTO CONSTITUCIONAL. AFRONTA AO ART. 37, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Lei que altera o percentual de cargos em comissão reservado a servidores efetivos, se implicar supressão total da reserva ou redução a patamares meramente simbólicos, viola o art. 37, V, da CF. - Parecer pela procedência do pedido para se declarar a inconstitucionalidade da expressão"excetuando-se do percentual de que trata o caput", contida no art. 9º, parágrafo único, da Lei 8.077/2004, com a redação dada pela Lei 8.824/2008, ambas do Estado do Maranhão.

Submetida a controvérsia a julgamento virtual, o eminente Relator, Ministro EDSON FACHIN, conhece da Ação Direta para julgá-la procedente, conforme a seguinte ementa:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CARGOS EM COMISSÃO. CARÁTER EXCEPCIONAL. EXCLUSÃO DA RESERVA PARA SERVIDORES EFETIVOS DOS CARGOS COMISSIONADOS DOS GABINETES. CRITÉRIOS JUSRISPRUDENCIAIS NÃO PREENCHIDOS. PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. VIOLAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. POSSIBILIDADE. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE.

1. A Constituição reservou à Administração um regime jurídico minucioso na conformação do interesse público a fim de resguardar a isonomia e eficiência na formação do seus quadros, do qual decorre a excepcionalidade da categoria cargo em comissão.

2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal cuidou de densificar os critérios quem norteiam o controle de constitucionalidade das leis que disciplinam cargos comissionados, os quais não restam configurados no caso concreto. Precedentes.

3. Com fundamento no art. 27 da lei n.º 9.868/99 que autoriza, por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, a restrição dos efeitos da declaração de sua inconstitucionalidade, modulo os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para o prazo de doze meses a contar da publicação da ata de decisão. Precedentes.

4. Pedido na ação direta de inconstitucionalidade julgado procedente com modulação de efeitos.

É o relatório do essencial.

Passo ao voto.

Em síntese, a controvérsia consiste em avaliar se, ao excluir os cargos comissionados destacados para o funcionamento dos gabinetes das Procuradorias e Promotorias de Justiça do percentual mínimo exigido para a ocupação por servidores efetivos, o dispositivo impugnado violaria os princípios da isonomia, da impessoalidade, da moralidade administrativa e da eficiência ( CF, art. 37, caput), bem como o art. 37, V, da Constituição Federal.

Como se sabe, os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros, natos ou naturalizados, aos portugueses equiparados que preencham os requisitos estabelecidos em lei e, desde a promulgação da Emenda Constitucional 19/1998, aos estrangeiros, na forma da lei, sendo vedada qualquer possibilidade de discriminação abusiva, que desrespeite o princípio da igualdade, por flagrante inconstitucionalidade.

Aos brasileiros naturalizados e aos portugueses equiparados somente não são acessíveis os cargos previstos no art. 12, § 3º, da Constituição Federal (Presidente e Vice-Presidente da República, Presidente da Câmara dos Deputados, Presidente do Senado Federal, Ministro do Supremo Tribunal Federal, carreira diplomática, oficiais das Forças Armadas e Ministro de Estado da Defesa), e os seis assentos no Conselho da República, previstos no art. 89, VII, da CF, a serem preenchidos por cidadãos natos com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução.

A Constituição Federal prefigura, assim, um verdadeiro direito de amplo acesso aos cargos, empregos e funções públicas, sendo o cidadão e o estrangeiro, na forma da lei, verdadeiros agentes do poder, no sentido da ampla possibilidade de participação na administração pública.

Em consonância com o art. 37, II, da Constituição Federal, a concretização desse direito de amplo acesso é, em regra, mediada pela necessidade de concurso público, mecanismo administrativo que, baseado na igualdade, na moralidade administrativa e na competição, melhor representa o sistema de mérito (JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO. Direito administrativo. 35. ed. Barueri: Atlas, 2021, p. 647).

Eis o teor do dispositivo constitucional em questão:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de

qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

De fato, a Constituição Federal é intransigente em relação à imposição da efetividade do princípio constitucional do concurso público, como REGRA, a todas as admissões da administração pública, vedando expressamente tanto a ausência desse postulado, quanto seu afastamento fraudulento, por meio de qualquer artifício administrativo ou legislativo.

O princípio constitucional do concurso público constitui verdadeiro pressuposto de validade da admissão de pessoal não apenas pela administração direta, mas também pelos entes públicos da administração indireta, vinculando expressamente os Estados-membros e os Municípios, em virtude de explícita previsão constitucional trazida pelo caput do art. 37 da Lei Maior.

As EXCEÇÕES ao princípio constitucional do concurso público somente existirão, sob pena de nulidade, com expressa previsão do próprio texto constitucional e observados, estritamente, os requisitos exigidos, seja no inciso X, seja no inciso IX, ambos do art. 37 do texto constitucional, que dispõem:

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Consideradas essas premissas, há tempos esta SUPREMA CORTE pacificou sua jurisprudência no sentido de que o art. 37, II, da Constituição Federal,"rejeita qualquer burla à exigência de concurso público"( ADI 689, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, DJ de 21/11/2003; ADI 1350-MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 6/9/1996; ADI 980- MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 13/05/1994), de modo a infirmar, em regra, o afastamento dos órgãos da Administração Pública Direta e Indireta desse critério de seleção dos quadros do serviço público, como se vê nos seguintes precedentes: ADI 1.757, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, DJe de 8/10/2018; ADI 2.364, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJe de 7/3/2019; ADI 1.476, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJe de 31/8/2018); ADI 5.163, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 18/5/2015; ADI 1.269, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJe de 28/8/2018; e ADI 1.202, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJe de 28/8/2018; ADI 4745, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 04/11/2019; ADI 1251, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 09/10/2020; ADI 3222, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 04/09/2020; ADI 3602, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, DJe 07/06/2011, este último assim ementado:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 37, II E V. CRIAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO. LEI 15.224/2005 DO ESTADO DE GOIÁS. INCONSTITUCIONALIDADE. É inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuem caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandam relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico, tais como os cargos de Perito Médico-Psiquátrico,

Perito Médico-Clínico, Auditor de Controle Interno, Produtor Jornalístico, Repórter Fotográfico, Perito Psicológico, Enfermeiro e Motorista de Representação. Ofensa ao artigo 37, II e V da Constituição Federal. Ação julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos inciso XI, XII, XIII, XVIII, XIX, XX, XXIV e XXV do art. 16-A da lei 15.224/2005 do Estado de Goiás, bem como do Anexo I da mesma lei, na parte em que cria os cargos em comissão mencionados.

Mais recentemente, no julgamento do RE 1.041.210 (Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 22/05/2019), paradigma de repercussão geral (Tema 1010), este SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL fixou tese no seguinte sentido:" a) a criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir ".

Eis a ementa do referido julgado:

EMENTA: Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. 1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição. 2. Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria. 3. Há repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário. 4. Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.

Transcrevo, por absoluta pertinência, as seguintes passagens do voto do eminente Relator, Min. DIAS TOFFOLI:

Como bem ressaltado pela douta Procuradoria-Geral da República, no parecer ofertado no presente feito, para que se configure como cargo de direção ou chefia, a lei deve-lhe conferir

"atribuições de efetivo estabelecimento de diretrizes, planejamento de ações com amplo espectro de discricionariedade e tomada de decisões políticas. Já o assessoramento requer conhecimentos técnicos dos chamados programas finalísticos, em que se abre, grandes campos de avaliação e de opções discricionárias dos agentes públicos"

Fora dessas situações, o que em geral se afigura é cargo com atribuições rotineiras da Administração Pública, operacionais, burocráticas ou técnicas, que prescindem da relação de confiança entre nomeante e nomeado e, por essas mesmas razões, devem ser providos de modo efetivo, e não precário, e precedidos de regular concurso público de provas ou de provas de títulos.

[...]

Desse modo, além de as atribuições inerentes aos cargos em comissão deverem guardar pertinência com funções de chefia, direção ou assessoramento que justifiquem o regime especial de confiança, devem observar, também, a proporcionalidade com o número de cargos efetivos no quadro funcional do ente federado responsável por sua criação.

Por outro lado, a utilidade pública para a qual se prestam os cargos comissionados é outro parâmetro que deve ser observado, haja vista que, ainda que no âmbito global o número de cargos comissionados criados seja pequeno, pode acontecer de serem criados cargos em demasia, tendo em vista a necessidade que visam atender, o que também não pode acontecer.

Por fim, urge que as atribuições dos cargos estejam previstas na própria lei que os criou, de forma clara e objetiva, não havendo a possibilidade de que sejam fixadas posteriormente.

É certo que do nome do cargo não exsurge o plexo de atribuições correspondentes, as quais podem conter atividades típicas de cargo comissionado e outras meramente técnicas, a depender do que dispuser a lei. Daí ser imprescindível que a lei que cria o cargo em comissão descreva as atribuições a eles inerentes, evitando-se termos vagos e imprecisos.

De fato, somente com a descrição das atribuições dos

cargos comissionados na própria lei que os institui é possível verificar o atendimento do art. 37, inciso V, da CF/88.

No caso sob análise, verifico que, a despeito de o legislador estadual ter fixado em 50% o percentual mínimo exigido pelo inciso V do art. 37 da Constituição Federal, a legislação posterior comprometeu drasticamente a eficácia do comando constitucional, violando a exigência de proporcionalidade que o número de cargos comissionados criados deve guardar com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos. De fato, como bem realçado pelo Procurador-Geral da República:

A alteração legislativa implicou ausência de percentual mínimo de cargos comissionados a serem providos por servidores efetivos na assessoria de promotorias e de procuradorias de Justiça do Ministério Público do Estado do Maranhão (MP/SC).

Informações trazidas aos autos pelo próprio MP/MA confirmam que, de fato, os cargos comissionados no âmbito das promotorias e procuradorias correspondem à maioria dos cargos dessa natureza, existentes na instituição. Além disso, são majoritariamente ocupados por pessoas externas ao quadro efetivo, o que impacta a realização de novos concursos [...].

A inserção da expressão impugnada no art. 9º, parágrafo único, da Lei 8.077/2004 do Estado do Maranhão removeu a obrigatoriedade de observância do percentual constitucionalmente estabelecido para cargos comissionados nos gabinetes de promotorias e procuradorias de Justiça, setores em que o próprio Ministério Público do Maranhão reconhece haver a maior quantidade de cargos em comissão do órgão.

A supressão total ou a redução a patamares insignificantes do percentual de cargos em comissão, destinados aos servidores ocupantes de cargos públicos efetivos, viola o art. 37, V, da Constituição Federal e, por conseguinte, ofende a regra do concurso público ( CF, art. 37, II).

Assim, acompanho as conclusões do eminente Relator quanto ao mérito da controvérsia, razão pela qual acolho o pedido para declarar a inconstitucionalidade da expressão impugnada.

Da mesma forma, entendo presentes razões de segurança jurídica e excepcional interesse público (art. 27 da Lei 9.868/1999) a recomendar a modulação da eficácia da decisão, de modo a viabilizar que o Ministério Público do Maranhão adote as medidas cabíveis à adaptação do seu quadro de cargos aos dispositivos constitucionais que serviram de parâmetro nesta Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Ressalvo, todavia, a compreensão de que, considerados o desenrolar natural das etapas relativas à realização de eventuais concursos públicos, tais como preparação e publicação de edital, nomeação, posse e transição dos serviços, o prazo de 12 meses mostra-se insuficiente e potencialmente comprometedor do regular funcionamento do Ministério Público como instituição, com evidente prejuízo ao interesse de toda a sociedade.

Diante do exposto, julgo PROCEDENTE o pedido para declarar a inconstitucionalidade da expressão"excetuando-se do percentual de que trata o caput"constante do parágrafo único do art. 9º da Lei 8.077/2004, do Estado do Maranhão, e MODULO OS EFEITOS DA DECISÃO para que ela tenha eficácia após decorrido o prazo de 24 meses a contar da publicação da ata deste julgamento.

É como voto.

PLENÁRIO

EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 6.369

PROCED. : MARANHÃO

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

REQTE.(S) : ASSOCIACAO NACIONAL DOS SERVIDORES DO MINISTÉRIO

PÚBLICO - ANSEMP

ADV.(A/S) : MARCIO AUGUSTO RIBEIRO CAVALCANTE (12359/CE)

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO MARANHÃO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO MARANHÃO

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO MARANHÃO

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO

PÚBLICO - CONAMP

ADV.(A/S) : ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA (12500/DF)

ADV.(A/S) : JULIANA MOURA ALVARENGA DILASCIO (20522/DF)

AM. CURIAE. : FEDERAÇÃO NACIONAL DOS SERVIDORES DOS MINISTÉRIOS

PÚBLICOS ESTADUAIS - FENAMP

ADV.(A/S) : RUDI MEIRA CASSEL (22256/DF, 165498/MG, 170271/RJ,

49862A/RS, 421811/SP)

Decisão: Após os votos dos Ministros Edson Fachin (Relator) e Cármen Lúcia, que conheciam da ação direta para julgá-la procedente e declarar a inconstitucionalidade da expressão"excetuando-se do percentual de que trata o caput"constante do parágrafo único do art. 9º da Lei nº 8.077/2004 do Estado do Maranhão, e modulavam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade propondo à Corte que esta decisão tenha eficácia após decorrido o prazo de doze meses a contar da publicação da ata da decisão, pediu vista dos autos o Ministro André Mendonça. Falou, pelo amicus curiae Federação Nacional dos Servidores dos Ministérios Públicos Estaduais - FENAMP, a Dra. Miriam Cheissele. Plenário, Sessão Virtual de 12.8.2022 a 19.8.2022.

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, conheceu da ação direta para julgá-la procedente e declarar a inconstitucionalidade da expressão"excetuando-se do percentual de que trata o caput"constante do parágrafo único do art. 9º da Lei nº 8.077/2004 do Estado do Maranhão, modulando os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que esta decisão tenha eficácia após decorrido o prazo de doze meses a contar da publicação da ata da decisão, nos termos do voto do Relator. O Ministro Alexandre de Moraes acompanhou o Relator com ressalvas. Plenário, Sessão Virtual de 9.12.2022 a 16.12.2022.

Composição: Ministros Rosa Weber (Presidente), Gilmar Mendes,

Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Roberto Barroso, Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Nunes Marques e André Mendonça.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário