Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp XXXXX SP XXXX/XXXXX-2

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2000392 - SP (2021/XXXXX-2) DECISÃO V istos, etc. Trata-se de agravo manejado pela Associação dos Distribuidores Brasil Kirin do Estado de São Paulo - ADISKSP contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO assim ementado (e-STJ, fls. 287-288): TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. DISTRIBUIDORAS DE BEBIDAS. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 17 DA LEI N. 11.033/2004. REGIME DE TRIBUTAÇAO DO REPORTO. A sistemática da não cumulatividade para as contribuições ao PIS e à COFINS encontra seu fundamento de validade no artigo 195, § 12, da CF e vem prevista nas Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003. O regime de arrecadação monofásico previsto na Constituição Federal (art. 149, § 4º, da CF) caracteriza-se por concentrar a tributação em um único contribuinte (importador/produtor) do ciclo econômico, desonerando as etapas seguintes da comercialização. Desse modo, a tributação fica limitada a um ponto do processo de produção/distribuição e as pessoas jurídicas não enquadradas nessa situação submetem-se à alíquota zero. Até o advento da Lei n. 13.097/2015, as distribuidoras dedicadas ao comércio atacadista e varejista de bebidas, especialmente cervejas, refrigerantes e água, sujeitavam-se ao regime monofásico de PIS e COFINS, nos termos dos então vigentes artigos 58-A e 58-B da Lei n. 10.833/03, cuja alíquota dessas contribuições eram reduzidas a 0% (zero por cento). Os adquirentes de bens sujeitos à incidência monofásica, por não recolherem o PIS e a COFINS em relação a essa mesma receita - já que a alíquota incidente nas vendas que realiza desses produtos é zero - não possuem direito ao creditamento, situação apenas possível no regime plurifásico, em que se verifica a incidência dos tributos em fases distintas da produção e da comercialização dos produtos, ou seja, incidências múltiplas ao longo do ciclo econômico. O âmbito de incidência do artigo 17 da Lei n. 11.033/2004 restringe-se ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO. Ademais disso, tal disposto legal não autoriza concluir que o crédito seria admitido na tributação monofásica, uma vez que conflita com a vedação do art. 3º, I, b, das Leis n. 10.833/03 e 10.637/02. Como o sistema não cumulativo é de ordem legal, cabe ao legislador disciplinar as hipóteses em que o crédito é permitido ou proibido. Dessa forma, não se aplica ao caso o disposto nos arts. 17 da Lei n. 11.033/2004, e 16 da Lei 11.116/2005, por se tratar de regimes incompatíveis. Assim, apenas no caso de o contribuinte adquirir mercadoria sujeita à incidência de PIS/COFINS cuja tributação não seja monofásica é que poderá utilizar o crédito vinculado à operação, ainda que as suas vendas sejam efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência. Precedentes da 2ª Turma do STJ e deste Tribunal. Apelação improvida. Em suma, a recorrente pretende o creditamento do PIS e da Cofins nas operações que especifica. Decisão não admitindo o recurso especial com amparo na Súmula n. 83/STJ. Impugnados os fundamentos da decisão, os autos vieram-me conclusos. Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo des provimento do agravo em recurso especial. É o relatório. A Primeira Seção do STJ, responsável por pacificar a divergência entres a Primeira e a Segunda Turmas da Corte (temas de Direito Público), concluiu o julgamento dos REsps n. 1.894.741/RS e 1.895.255/RS e firmou a seguinte tese jurídica (Tema n. 1.093/STJ): 1. É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13 do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, b, da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003). 2. O benefício instituído no art. 17 da Lei 11.033/2004 não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO. 3. O art. 17 da Lei 11.033/2004 diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13 do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. 3º, I, b, da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. 4. Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podem lhe gerar créditos. 5. O art. 17 da Lei 11.033/2004 apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica. Conclui-se, portanto, não ser possível o aproveitamento de crédito de PIS e Cofins sobre produtos sujeitos ao regime monofásico. Ante o exposto, com fulcro no art. 932, IV, do CPC/2015, c/c o art. 253, parágrafo único, II, b, do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 12 de maio de 2022. Ministro OG FERNANDES Relator