Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX SP XXXX/XXXXX-3

RECURSO ESPECIAL Nº 2015173 - SP (2022/XXXXX-3) DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por JANIS MARCELO CAMPOS PEREIRA com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal - CF, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA MILITAR DE SÃO PAULO em julgamento de apelação criminal n. XXXXX-87.2019.9.26.0040. Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 3 (três) meses de detenção por infração ao artigo 160, do Código Penal Militar (desrespeito a superior) (fls. 332/333). Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido (fl. 372). O acórdão ficou assim ementado: "POLICIAL MILITAR. DESRESPEITO A SUPERIOR. APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. PRELIMINAR ARGUINDO NULIDADE ABSOLUTA AFASTADA. RÉU QUE DEIXA DE SE APRESENTAR AO OFICIAL E AGE EM SUA PRESENÇA COM DEBOCHE, IRREVERÊNCIA E INDISCIPLINA. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA MANTIDA. Alegação, em preliminar, de nulidade absoluta, decorrente da ausência de renovação da prova oral da acusação após o aditamento à denúncia. Aditamento formulado logo após oitiva das testemunhas do MP. Intimação do Defensor e nova citação do réu. Oportunidades diversas para a Defesa pleitear a reinquirição de testemunhas ou a produção de outras provas, o que não ocorreu. Preclusão. Ausência de prejuízo. Atitude do réu que deixa de se apresentar ao superior hierárquico, que não lhe dá atenção, e que faz menção de filmá-lo, caracteriza a prática do crime do artigo 160, do CPM. Serenidade e coesão dos depoimentos. Conjunto probatório suficiente para a condenação. Provimento negado. Decisão unânime." (fl. 357). Embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (fl. 408). O acórdão ficou assim ementado: "POLICIAL MILITAR. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APONTADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO DA APELAÇÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA. OPOSIÇÃO PARA FINS DE P REQU EST IONAME NTO. PROVIMENTO NEGADO. Esclarecido que não existiam no Acórdão embargado questões que deixaram de ser apreciadas, não há que se cogitar em omissão no decisum. Embargos que visam prequestionamento para acesso a Instâncias Superiores. Recurso que não comporta acolhimento. Decisão unânime." (fl. 403). Em sede de recurso especial (fls. 430/443), a defesa apontou violação aos arts. 384, § 2º e 563 do CPP, porque, a princípio, o recorrente foi denunciado como incurso no art. 216 do CPM, por quatro vezes, em concurso formal, e após a instrução concluiu-se pela atipicidade formal do crime de injúria e o MP ofereceu nova exordial acusatória, inovando a narrativa dos fatos e modificando a tipificação da conduta (crime de desrespeito a superior), não se tratando de aditamento. Por esse motivo, houve ofensa aos princípios da ampla defesa e contraditório, acarretando nulidade absoluta, caso em que se deve retornar ao primeiro ato de instrução. Requereu o provimento do recurso. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 446/447). Admitido o recurso no TJ (fls. 450/451), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao Ministério Público Federal - MPF, este opinou pelo desprovimento do recurso especial (fls. 496/503). É o relatório. Decido. Sobre a controvérsia (preliminar de nulidade absoluta), o TRIBUNAL DE JUSTIÇA MILITAR DE SÃO PAULO a afastou nos seguintes termos do voto do relator: "A nulidade arguida pelo Réu diz respeito ao fato de que testemunhas de acusação não foram reouvidas após o aditamento à denúncia operado pelo Ministério Público. De acordo com a Defesa, nova denúncia surgiu nos autos com a mutatio libeli, sendo alterada, além da capitulação do delito, também a narrativa sobre os fatos, sendo elas diversas daquelas primitivamente atribuídas ao Apelante. Entretanto, o feito teve prosseguimento sem que fossem novamente ouvidas as testemunhas arroladas pela acusação, o que configuraria nulidade absoluta, sendo incontroverso, segundo ele, o prejuízo causado ao Apelante, em face à clara violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. A par dos argumentos defensivos, verifica-se nos autos que foi justamente após a audiência de oitiva das testemunhas arroladas pelo Parquet que o d. representante ministerial atentou que não havia sido praticado o crime de injúria - imputação primeva - uma vez que nenhum dos ocupantes da viatura do 1º Ten PM Fabio Ferreira Cheles havia visualizado o gesto obsceno, com o dedo médio, feito pelo Recorrente. No entanto, vislumbrando a ocorrência do crime de desrespeito a superior, o Parquet ofertou aditamento à denúncia, alterando parcialmente a narrativa fática e a capitulação do crime imputado ao Réu. Tal aditamento aconteceu logo após a coleta da prova oral da acusação (fls. 126, 133/135) e dele foi intimado o Defensor e citado o Acusado (fis. 136, 139, 140, 148). Apesar de o CPPM não normatizar expressamente a situação que enseja a necessidade de alteração dos fatos apresentados na denúncia em razão da prova obtida durante a instrução criminal, certo é que o artigo 437, alínea a, assim preconiza: (...) Ora, o Ministério Público aditou a denúncia e novo crime foi imputado ao Acusado. A Defesa foi intimada, o réu foi novamente citado, e teve diversas oportunidades de se manifestar sobre os termos do aditamento, quedando-se, no entanto, inerte. Não tendo, nem mesmo o Ministério Público requerido a reoitiva de testemunhas por ele arroladas, depreende-se que o Juízo, o Ministério Público e a Defesa estavam satisfeitos com a prova até então produzida. Desse modo, o feito prosseguiu, testemunhas arroladas pela Defesa foram ouvidas e o Réu foi interrogado, já sob a égide da nova denúncia, passando-se às fases dos artigos 427 e 428, do CPPM, sem qualquer questionamento ou pleito da Defesa em relação a reinquirição de testemunhas. Somente agora, preliminarmente, alega ocorrência de nulidade" absoluta ", porque as testemunhas de acusação não foram reinquiridas. No entanto, indubitavelmente, o Réu teve oportunidades de exercer o contraditório e a ampla defesa, podendo requerer o que entendesse conveniente, mas nada pleiteou nesse sentido. (...) A decisão do e. Ministro do Superior Tribunal de Justiça é clara e congruente à situação processual ora apresentada. A Defesa teve oportunidade de se manifestar acerca do aditamento e de requerer o que bem entendesse à sustentação da tese defensiva. No entanto, manteve-se inerte, concordando com o seguimento do andamento processual, deixando seu direito precluir, não sendo razoável ou cabível agora, em sede de Apelação, arguir a ocorrência de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. O Réu teve oportunidade de fazer pedidos e de questionar a prova até então produzida, mas não o fez, tendo ocorrido preclusão temporal, sendo incabível apontar vícios nesse momento. Razão pela qual não se afigura o alegado prejuízo e, nos termos do artigo 499, do CPPM 'nenhuma ato judicial será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa'" (fls. 364/370). Por seu turno, no julgamento dos aclaratórios constou o seguinte: "Depreende-se, portanto, que não se afigurou a omissão aventada pelo Embargante, pois a questão atinente à possível violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa foi devidamente enfrentada, não havendo que se cogitar em violação ao artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal. Também foi mencionado que, apesar de o CPPM não normatizar expressamente a situação que enseja a necessidade de alteração dos fatos apresentados na denúncia em razão da prova obtida durante a instrução criminal, certo é que o artigo 437, alínea a, preconiza que o Conselho de Justiça poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar na denúncia, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave, desde que aquela definição haja sido formulada pelo Ministério Público em alegações escritas e a outra parte tenha tido a oportunidade de respondê-la. O dispositivo do CPPM citado, apesar de não contemplar explicitamente a figura do"aditamento à denúncia", prevê que o Ministério Público efetue, em alegações escritas, a nova definição jurídica do fato, o que foi realizado pelo Parquet: as testemunhas arroladas na inicial acusatória foram ouvidas no dia 24/9/2019 e, no dia 10/10/2019, a d. Promotora de Justiça, Dra. Rosana Colletta,"ante a prova oral colhida na instrução criminal"verificou que não houve o crime de injúria, razão pela qual, naquela data, ofereceu aditamento à denúncia, o qual foi devidamente recebido. O réu foi citado e, a partir de então, teve oportunidade no transcorrer do processo de defender-se adequadamente dessa nova definição. Entretanto, nem mesmo no julgamento da ação penal aventou qualquer nulidade ou apontou lacuna no CPPM que deveria ter sido suprida pelo artigo 384, § 2º, do CPP , fazendo-o tão somente como matéria preliminar da Apelação interposta, matéria essa, conforme delineado, devidamente analisada quando do julgamento da Apelação. Razão pela qual, reitere-se, não se vislumbra o prejuízo alegado pelo Embargante. Nem mesmo o aventado artigo 563, do CPP, teria aplicação subsidiária na espécie, uma vez que o CPPM, legislação adjetiva em plena vigência aos feitos em curso para o processo penal militar, em seu artigo 499 traz a mesma disposição legal." (fls. 406/407). Preliminarmente, tem-se que os dispositivos indicados por violados no apelo especial dizem respeito à matéria processual penal de crimes comuns, e, consoante ressaltou a Corte de origem, a questão em discussão fora solvida com base na legislação processual existente para os crimes militares, que, por serem regras especiais, afastam aquelas do procedimento comum ordinário previstas no Código de Processo Penal. Destarte, há deficiência de fundamentação, além de não impugnação ao referido fundamento, o que atrai os óbices das Súmulas ns. 284 e 283 do STF. Do mesmo modo, também não foi refutado o fundamento de que a defesa se manteve silente quanto à nulidade após a nova definição jurídica dos fatos, incorrendo em preclusão, sendo aplicável novamente o óbice da Súmula n. 283/STF. Trago em reforço ao entendimento jurisprudência desta Corte no tocante à especialidade da matéria no direito penal militar: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. JUSTIÇA MILITAR. INTERROGATÓRIO DO RÉU. REFORMA PROCESSUAL. LEI N. 11.719/08. APLICAÇÃO NA JUSTIÇA CASTRENSE. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. A jurisprudência consolidada nas Cortes Superiores orienta-se no sentido de que o interrogatório do réu, nos processos em curso na Justiça Militar, deve ser o primeiro ato da instrução, à luz do princípio da especialidade. Precedentes. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. ( RHC n. 47.814/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/9/2016, DJe de 23/9/2016.) RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CONCUSSÃO. PRETENDIDA APLICAÇÃO DAS MODIFICAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI 11.719/2008. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. PROCEDIMENTO PRÓPRIO. EIVA NÃO CONFIGURADA. 1. Em estrita observância ao princípio da especialidade, existindo rito próprio para a apuração do delito atribuído ao recorrente, afastam-se as regras do procedimento comum ordinário previstas no Código de Processo Penal, cuja aplicação pressupõe, por certo, a ausência de regramento específico para a hipótese. 2. No caso dos autos, o recorrente, policial militar, foi acusado de praticar crime previsto no Código Penal Militar, cujo processo e julgamento é regido pelas normas específicas previstas no Código de Processo Penal Militar, razão pela qual se revela inviável a adoção do rito comum ordinário disposto na Lei Penal Adjetiva. Precedentes do STJ e do STF. DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA ESPECÍFICA PARA A OITIVA DAS TESTEMUNHAS REFERIDAS. INDICAÇÃO DOS TESTIGOS DEFENSIVOS APÓS O MENCIONADO ATO. PLEITOS INDEFERIDOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ARTIGO 417 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. MÁCULA NÃO CARACTERIZADA. 1. Da análise das disposições contidas no artigo 417 do Código de Processo Penal Militar, observa-se que não há qualquer obrigatoriedade ou mesmo a previsão da designação de uma audiência específica para a colheita dos depoimentos das pessoas referidas pelas testemunhas de acusação. 2. Igualmente, não há dispositivo algum que preceitue que apenas após a oitiva das testemunhas referidas é que será aberto o prazo para a defesa arrolar as pessoas que deseja ouvir. 3. Ao contrário, o que a lei processual penal militar dispõe é que a defesa deve indicar as pessoas que deseja ouvir até o prazo de 5 (cinco) dias depois da inquirição da última testemunha de acusação, as quais não se confundem com as referidas. 4. Ademais, a defesa deixou de apontar o efetivo prejuízo na inquirição de uma testemunha referida no mesmo ato em que foram ouvidas as por ela indicadas, o que impõe a aplicação do artigo 499 do Código de Processo Penal Militar, segundo o qual "nenhum ato judicial será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". 5. Recurso desprovido. ( RHC n. 35.276/MT, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 16/9/2014, DJe de 25/9/2014.) Além disso, restou consignado pela origem que não se tratou de mutatio libelli, mas de emendatio libelli e que o réu teria sido intimado para apresentar defesa após a nova definição feita pelo parquet, inexistindo violação ao contraditório e à ampla defesa, de modo que não é possível a esta Corte entender de modo diverso sob pena de revaloração de provas, o que encontra impeço na Súmula n. 7/STJ desta Corte. Ressalte-se que o instituto da emendatio libelli é legalmente previsto, desde que não haja ofensa os princípios constitucionais de defesa, refletindo a ausência de prejuízo, como ocorrido no presente feito. Nesses sentidos, cito precedentes desta Corte: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME MILITAR. CORRUPÇÃO PASSIVA. NULIDADES NA FASE INVESTIGATÓRIA. INQUÉRITO NÃO UTILIZADO PARA A DENÚNCIA OU PARA A CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A DEFESA. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA XXXXX/STF. CONDENAÇÃO POR TIPO DIVERSO DO DESCRITO NA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO, EM VERDADE, DE DEMONSTRAR A INOCORRÊNCIA DO DELITO. SÚMULA 7/STJ. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Quanto à tese de nulidade da sentença condenatória por ilicitude da prova e cerceamento de defesa, a decisão agravada não merece reparos. Isso porque o recurso especial sequer impugna validamente o fundamento do acórdão recorrido (Súmula 283/STJ), insistindo na existência de nulidades por ausência de participação na produção de prova pericial e por ter sido utilizada prova emprestada supostamente nula, sem atentar para o fato de o acórdão recorrido ter afirmado que tais provas sequer foram utilizadas durante o processo e para a condenação, sendo absolutamente desinfluentes para a solução da controvérsia, ausente, portanto, qualquer prejuízo. 2. Sob a alegação de ocorrência de emendatio libelli, o recorrente pretende demonstrar que a prova dos autos não autoriza a conclusão a que chegou a sentença condenatória. A controvérsia, como posta, demandaria incursão em matéria fático-probatória, providência inadmissível na via eleita, a teor da Súmula 7/STJ. 3. Conforme recentemente assentado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência no Agravo em Recurso Especial n. 386.266/SP, a interposição de recurso especial que não preenche os requisitos legais e constitucionais, sendo, portanto, negado seu seguimento, não tem o condão de obstar o trânsito em julgado, o qual, dessarte, já se implementou. Se a parte entende que a jurisprudência desta Corte ofende princípios constitucionais deve interpor o recurso cabível. 4. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no AREsp n. 626.947/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 2/2/2016). HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NULIDADE. EMENDATIO LIBELLI OCORRIDO NO INÍCIO DA AÇÃO PENAL. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. 2. Esta Corte, acompanhando entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, não admite emendatio libelli em momento anterior ao da prolação da sentença, exceto em situações excepcionais, quando a inadequada subsunção típica causar prejuízos ao réu, refletindo nos campos da competência absoluta, do procedimento a ser adotado ou, ainda, quando houver restrição a benefícios penais em razão de eventual excesso da acusação. 3. No caso destes autos, fica esvaziada a discussão acerca de eventual nulidade decorrente da realização da emendatio libelli em momento inoportuno, uma vez que a sentença condenatória, após analise vertical e exauriente, submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa, proporcionou às partes o exercício das garantias constitucionais que definem o devido processo legal e oportunizou o debate acerca da correta capitulação jurídica da conduta imputada ao ora paciente, não se verificando, assim, a ocorrência de prejuízo que justifique a anulação do feito. 4. Habeas corpus não conhecido. ( HC n. 407.295/AL, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12/9/2019). Ante o exposto, não conheço do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 23 de fevereiro de 2023. JOEL ILAN PACIORNIK Relator