Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp XXXXX SP XXXX/XXXXX-0 - Decisão Monocrática

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2267814 - SP (2022/XXXXX-0)

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN

AGRAVANTE : ASSOCIACAO BRASILEIRA DAS EMPRESAS REFEICOES

COLETIVAS

ADVOGADOS : GUSTAVO NYGAARD - RS029023

RAFAEL MALLMANN - RS051454

CLAUDIA ROCHA DE MORAIS - RS088975

EDUARDO GONÇALVES SPITALIERE - RS125443

AGRAVADO : ESTADO DE SÃO PAULO

PROCURADOR : RAFAEL ISSA OBEID - SP204207

DECISÃO

Trata-se de Agravo interposto de decisão que inadmitiu Recurso Especial (art. 105, III, a, da Constituição da Republica) contra acórdão assim ementado (fl. 309, e- STJ):

Apelação. Mandado de segurança preventivo. ICMS diferido por fornecedores de pescados. Empresas fornecedoras de refeições coletivas prontas em restaurantes industriais mantidos dentro dos estabelecimentos das empresas clientes. Estabelecimentos em que se verifica a saída definitiva dos pescados, para utilização na elaboração dos pratos a serem consumidos. Encerramento do diferimento, que coincide com o momento da saída do produto para o consumidor ou usuário final. Sujeição passiva tributária, por substituição, verificada, conforme artigo 8º, XVII, d , da Lei Estadual nº 6.374/89. Precedentes do TJSP. Segurança denegada em primeiro grau. Sentença mantida. Recurso não provido.

Os Embargos de Declaração foram rejeitados (fls. 323-326, e-STJ).

A Associação Brasileira das Empresas de Refeições Coletivas - ABERC busca, em Recurso Especial, "o reconhecimento da violação ao art. 8º, § 1º, II, da Lei Kandir, com a concessão de ordem para afastar a exigência de ICMS em separado nas operações de venda de pescados que as associadas da ABERC realizam; subsidiariamente (ii) o reconhecimento da violação aos arts. 19 e 20 da Lei Kandir, com a concessão de ordem para assegurar a possibilidade de tomada de crédito pelas associadas da ABERC em relação ao ICMS recolhido separadamente; ou, ainda, (iii) o reconhecimento de violação aos arts. 1.022, II, e Parágrafo Único, II, c/c 489, § 1º, IV, do CPC, com a consequente cassação do Acórdão de origem, por violação ao dever de fundamentação, e a determinação de ordem para que analise a questão relativa a possibilidade de tomada de créditos, nos termos da fundamentação" (fl. 343, e-STJ).

Contrarrazões às fls. 368-378, e-STJ.

O apelo foi inadmitido na origem, o que deu ensejo à interposição do presente

Agravo.

Contraminuta às fls. 421-425 , e-STJ.

É o relatório.

Decido.

Os autos foram recebidos neste Gabinete em 30 de janeiro de 2023.

Preliminarmente, constata-se que não se configurou a ofensa aos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução.

Na hipótese dos autos, a parte insurgente busca a reforma do aresto impugnado, asseverando que o Tribunal a quo não se pronunciou sobre o tema ventilado no recurso de Embargos de Declaração. Todavia, verifica-se que o acórdão controvertido está bem fundamentado, inexistindo omissão ou contradição.

Vale destacar que o simples descontentamento da parte com o julgado não tem o condão de tornar cabíveis os Embargos de Declaração, que servem ao aprimoramento da decisão, mas não à sua modificação, que só muito excepcionalmente é admitida.

Registre-se, portanto, que da análise dos autos extrai-se ter a Corte de origem examinado e decidido, fundamentadamente, todas as questões postas ao seu crivo, não cabendo falar em negativa de prestação jurisdicional.

Além disso, observa-se que o Tribunal local não emitiu juízo de valor sobre as questões jurídicas levantadas em torno dos dispositivos de lei federal mencionados.

O Superior Tribunal de Justiça entende ser inadmissível o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal de origem, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula XXXXX/STJ.

Acrescente-se que não se pode conhecer da irresignação contra a ofensa a dispositivos legais que não foram analisados pela instância de origem, ainda que se trate de matéria de ordem pública, como a prescrição. Ausente, destarte, o requisito do prequestionamento.

Além disso, apenas para esclarecer eventuais dúvidas, ressalto que, mesmo nos casos em que a instância ordinária acolhe os Embargos de Declaração "para efeito de prequestionamento", não é satisfeita a exigência de prequestionamento. Isso porque, para que se tenha por atendido esse requisito, não basta que a Corte a quo dê por prequestionado o dispositivo, é indispensável também a emissão de juízo de valor sobre a matéria.

No mérito, para melhor compreensão da controvérsia, transcrevo os fundamentos do decisum recorrido (e-STJ, fls. 311-314):

A questão dos autos versa sobre a possibilidade de reconhecimento de direito líquido e certo de empresas fornecedoras de refeições coletivas prontas em restaurantes industriais mantidos dentro dos estabelecimentos das empresas clientes, não se sujeitarem ao recolhimento do ICMS diferido por fornecedores de pescados.

As operações com pescados, conforme artigo 391 do RICMS/SP - Decreto nº 45.490/2000, têm o lançamento do ICMS diferido para o momento em que ocorrer, in verbis: (...)

Noutro giro, de acordo com o regramento do artigo 8º, inciso XVII, alínea d , da Lei Estadual nº 6.374/891, o contribuinte da operação de saída da mercadoria, com destino ao consumidor ou a usuário final, é o sujeito passivo tributário, por substituição.

Mas não é só. Em consonância com o artigo 8º, inciso XVII, alínea d , da Lei Estadual 6.374/89, além das hipóteses específicas de encerramento do diferimento do ICMS incidente sobre pescados (artigo 391), o RICMS enuncia hipóteses genéricas de encerramento da técnica postergada de arrecadação, artigos 427 e 428 do RICMS, in verbis: (...)

Nessa linha, contribuintes que recebem estes produtos são responsáveis pelo pagamento do ICMS diferido (referente às operações anteriores), porque se enquadram no tipo normativo que prevê a responsabilidade pelo recolhimento quando da saída com destino a consumidor ou usuário final, no caso, as empresas clientes.

(...)

Destaca-se não ter relevância se as associadas da impetrante são empresas varejistas ou atacadistas, se não são integrantes do Simples Nacional, porque, pelas hipóteses genéricas de encerramento da técnica postergada de arrecadação (artigo 391 do RICMS), evidente que se tratam de estabelecimentos em que se verifica a saída definitiva dos pescados, para utilização na elaboração dos pratos a serem consumidos.

Tampouco se admite seja o imposto diferido considerado englobado no valor de ICMS pago mensalmente pelas associadas da apelante nas vendas de refeições às empresas clientes, por absoluta falta de amparo legal.

D ́outro vértice, conforme constou na sentença recorrida, entendimento diverso equivaleria a isenção tributária não prevista na legislação.

Como se pode observar, o fundamento utilizado para interposição somente poderia ter sua procedência verificada mediante o reexame de direito local, cuja análise é obstada em Recurso Especial, por analogia, nos termos da Súmula XXXXX/STF.

Ademais, a instância de origem decidiu a questão com base no suporte fático- probatório dos autos, cujo reexame é inviável no STJ. Afasta-se, assim, da ideia de simples valoração da prova, porquanto se trata de pura análise dos aspectos concretos da causa, vedada na estreita via do Recurso Especial, por força da Súmula 7 do STJ.

Por tudo isso, conheço do Agravo para conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas com relação à violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, e, nessa fração, negar-lhe provimento.

Sem honorários recursais, visto que o apelo tem origem em Mandado de Segurança.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 08 de fevereiro de 2023.

MINISTRO HERMAN BENJAMIN

Relator