Tribunal de Contas da União TCU - REPRESENTAÇÃO (REPR): RP XXXXX - Inteiro Teor

Trata-se de representação formulada pelo Exmo. Sr. Subprocurador-Geral Lucas Rocha Furtado do MPTCU, nos termos do art. 237, VII, do RITCU, sobre os indícios de irregularidade no Pregão Eletrônico, para o Registro de Preços n.º 13/2019, conduzido pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) com vistas à aquisição de equipamentos de tecnologia educacional no âmbito do Programa Educação Conectada em atendimento às entidades educacionais das redes públicas de ensino nos Estados, Distrito Federal e Municípios sob o valor estimado de R$ 3.023.869.395,50.

2. Após a análise final do feito, a Auditora Federal Maria Antônia Ferraz Zelenovsky lançou o seu parecer conclusivo à Peça 84, com a anuência dos dirigentes da Selog (Peças 85 e 86) , nos seguintes termos:

"(...) O representante alegou, em suma, que matéria veiculada na imprensa em 3/12/2019 trouxe à baila irregularidades, identificadas pela Controladoria-Geral da União (CGU) , ocorridas no Pregão Eletrônico para Registro de Preços 13/2019, realizado pelo FNDE, destinado à aquisição de equipamentos de informática para abastecer escolas públicas de todo o país, tendo orçamento estimado em R$ 3 bilhões (peça 1) .

2. Acrescentou que, após relatório da CGU, finalizado em outubro de 2019, o FNDE revogou a licitação, porém, como não há indicativos de que a autarquia tenha a intenção de investigar responsabilidades pelos flagrantes 'equívocos' numéricos, a questão requeria a imediata atuação deste Tribunal visando apurar as responsabilidades pelas irregularidades identificadas.

3. O referido relatório de avaliação da CGU desse processo licitatório (peça 6) concluiu, em síntese, pela existência das seguintes irregularidades:

3.1. inconsistências entre a demanda prevista e os quantitativos dos equipamentos licitados;

3.2. ausência de ampla pesquisa de preços;

3.3. indícios de planejamento meramente formal da contratação, capaz de ocasionar restrição de competitividade;

3.4. ausência de autorização da Secretaria de Gestão e Desburocratização do Ministério da Economia (SGD/ME) para o prosseguimento da licitação nos termos da IN-SGD/ME 2/2019; e

3.5. elaboração da cotação de preços com empresas de porte incompatível com a contratação e indícios de vínculo societário entre si.

4. Em decorrência, a CGU recomendou ao FNDE que:

4.1. obtivesse autorização da SGD/ME para o prosseguimento da licitação;

4.2. revisse a estimativa dos quantitativos licitados;

4.3. incluísse no Estudo Técnico Preliminar a justificativa detalhada das especificações técnicas adotadas e a análise pormenorizada de projetos similares porventura existentes na administração pública; e

4.4. realizasse ampla pesquisa de preços para melhor estimar o valor da contratação.

5. No dia 26/9/2019, o presidente do FNDE revogou a licitação, conforme consta no Despacho Decisório 4/2019/DIAPO/CHEFIAGABIN/GABIN (peça 4, p. 3-8) . Como fundamento para sua decisão, adotou o elevado valor envolvido e o fato de que o certame estava sendo questionado no âmbito da CGU e do TCU, com apontamentos de possíveis falhas decorrentes do planejamento da contratação.

6. Cabe aqui mencionar sobre o questionamento que este Tribunal estava fazendo relativo ao certame em pauta, citado pelo presidente do FNDE.

7. O PE 13/2019 foi deflagrado em 21/8/2019 e, logo em seguida, foi impetrada, em 2/9/2019, representação perante o TCU, cujo objeto questionava o prazo de sete dias úteis para a apresentação de amostras e de certificados dos produtos e dos critérios de qualificação técnica (TC Processo XXXXX/2019-0) , e que resultou no Acórdão 4776/2020-TCU-Segunda Câmara, da relatoria do Ministro-Substituto André Luís de Carvalho.

8. Por considerar desarrazoado o prazo de apenas sete dias úteis destinado à apresentação de amostras e certificações, foi determinado, no referido acórdão, que o FNDE se abstivesse de fixar prazos inexequíveis para a apresentação de amostras e certificações em futuros certames, uma vez que a licitação inquinada havia sido revogada.

1.7. Determinar, nos termos do art. 250, II, do RITCU, que, nos futuros certames licitatórios e, especialmente, no novo procedimento licitatório em substituição ao Pregão Eletrônico n.º 13/2019, o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) abstenha-se de incorrer na falha consistente na exigência de amostras e certificações em prazo inexequível; devendo o FNDE informar o TCU, no prazo de 3 dias úteis após o eventual lançamento do certame em substituição ao Pregão Eletrônico n.º 13/2019, sobre a efetiva correção da aludida falha com vistas à eventual retomada ou deflagração do novo procedimento licitatório;

9. O monitoramento desse acórdão, tratado no TC Processo XXXXX/2020-7, atualmente no GAB-MINS-ALC, está com proposta de arquivamento, uma vez que a Selog considerou prejudicado o cumprimento das medidas solicitadas no item 1.7 do Acórdão 4776/2020-TCU-Segunda Câmara, já que o FNDE comunicou que não foi demandado para lançar novo certame com mesmo objeto do Pregão Eletrônico 13/2019, já revogado.

10. Retornando ao histórico deste processo ora em análise, após o exame de admissibilidade e a análise das alegações do representante, na instrução inicial (peça 7) , foi alvitrado conhecer da representação, em face da satisfação dos requisitos de admissibilidade previstos na legislação, e diligenciar o FNDE para esclarecimento das duas questões abaixo discriminadas, proposta essa que contou com a anuência do dirigente competente da Selog (peça 8) :

10.1. informações sobre o andamento de medidas internas atualmente em curso para apurar as condutas e identificar os gestores responsáveis pelos atos irregulares apontados pela CGU em seu Relatório de Avaliação desse certame licitatório; e

10.2. informações sobre a pretensão de dar prosseguimento à contratação desses equipamentos de tecnologia educacional, no âmbito do Programa Educação Conectada e, em caso positivo, quais medidas pretende adotar para sanar as aludidas irregularidades apontadas pela CGU.

11. Com base na delegação de competência constante no art. 1º, II, da Portaria-GAB-MINS-ALC 2/2018, a diligência autorizada foi encaminhada por meio do Ofício 25/2020-TCU/Seproc, de 2/1/2020 (peça 9) , o qual foi respondido pelo FNDE mediante o Ofício 1736/2020/ChefiaGabin/ Gabin-FNDE, de 20/1/2020, com a Nota Técnica XXXXX/2020/CGGOV/DIRTI sobre a matéria (peça 11) .

12. Os elementos apresentados pelo órgão foram submetidos à análise por esta Unidade Técnica (peça 13) , em 21/2/2020, ocasião em que se verificou não restar afastada a constatação de evidências de erro grosseiro em relação à quantificação do objeto licitado, à insuficiência da pesquisa de mercado, ao planejamento da contratação, à ausência de autorização da SGD/ME para o prosseguimento e à existência de indícios de vínculo societário entre as empresas que participaram da cotação de preços.

13. Dada a ausência de ações internas do FNDE visando à possível responsabilização dos gestores incumbidos do planejamento da licitação, entendeu-se pertinente o atendimento da solicitação do representante para que o TCU apurasse a responsabilização dos agentes que lhe deram causa, motivo pelo qual esta Unidade Técnica propôs a realização de nova diligência ao órgão para solicitar cópia integral do processo licitatório.

14. Com base na delegação de competência constante no art. 1º, II, da Portaria-GAB-MINS-ALC 2/2018, a diligência autorizada foi encaminhada por meio do Ofício 7.444/2020-TCU/Seproc, de 5/3/2020 (peça 16) .

15. Em atendimento à diligência, o FNDE também encaminhou a Nota Técnica XXXXX/2020/CGCOM/DIRAD, de 22/4/2020 (peça 22, p. 3-17) , com informações adicionais acerca da matéria.

16. A referida Nota Técnica foi examinada em conjunto com os documentos do processo licitatório, de forma segregada, de acordo com cada uma das aludidas irregularidades (peça 30) .

17. Dessa análise, foram propostas audiências dos responsáveis de acordo com as respectivas condutas supostamente cometidas e detalhadas na matriz de responsabilização (peça 29) .

18. Com base na delegação de competência constante no art. 1º, II, da Portaria-GAB-MINS-ALC 2/2018, e na subdelegação de competência concedida pelo art. 1º da então vigente Portaria Selog 2/2020, as audiências autorizadas foram encaminhadas por meio dos Ofícios 43.044/2020-TCU/Seproc (peça 37) , 43.045/2020-TCU/Seproc (peça 38) , 43.046/2020-TCU/Seproc (peça 39) , 43.047/2020-TCU/Seproc (peça 40) , e 43.048/2020-TCU/Seproc (peça 41) , todos de 16/8/2020.

19. As respostas a esses ofícios e os anexos que as acompanharam serão examinados na presente instrução.

F.1. Exame das audiências realizadas:

Ofícios 43.044/2020-TCU/Seproc (peça 37) e 43.048/2020-TCU/Seproc (peça 41) , ambos de 16/8/2020:

item a.1 (peça 30, p. 13) e b.1 (peça 30, p. 13 e 14) :

Conduta/irregularidade: ter estimado os quantitativos dos itens no estudo técnico preliminar (peça 26) , em 16/4/2019, que resultou na deflagração desse certame, cujo fato ocorreu de maneira inconsistente com a demanda efetiva das escolas que seriam beneficiadas, a exemplo dos laptops educacionais, em quantidade superior ao número de alunos em 355 delas e, também à fixação de três computadores interativos por unidade escolar, independentemente do porte e da real necessidade de cada uma, o que contribuiu para a revogação da licitação, resultando em desperdícios de recursos públicos, haja vista todo o custo para a sua preparação, bem como o comprometimento da política pública que se encontrava em implementação, prejudicando, assim, a sociedade brasileira.

Norma infringida: art. 9º, II, do Decreto 7.892/2013.

Razões de justificativa apresentadas por Alexandre Mathias Pedro (peça 82) :

a) a Lei prevê na etapa da licitação um prazo para que as empresas questionem e/ou impugnem os editais, fato comum em editais de alta complexidade como o que estávamos tratando;

b) os problemas encontrados no Edital eram sanáveis com a simples correção e republicação;

c) a equipe de planejamento da aquisição estava empenhada na adequação do Termo de Referência conforme contestações apresentadas por licitantes em suas peças de impugnação, tanto quanto pelas reuniões que haviam sido realizadas junto às equipes da CGU e de seus relatórios de auditoria;

d) já estavam sendo tomadas as medidas corretivas, e só não foram corrigidas porque o então presidente do FNDE, o senhor Rodrigo Sérgio Dias, no exercício da discricionariedade autorizada para o ato, revogou o Edital 13/2019, não tendo tal revogação sido motivada, nem por manifestação da equipe de planejamento das aquisições, nem por nulidade processual declarada;

e) o MEC e o FNDE instituíram o Sistema Integrado de Monitoramento, Execução e Controle e o Controle/Módulo Plano de Ações Articuladas (SIMEC/PAR) com a finalidade de auxiliar no planejamento estratégico das políticas de educação, além de proporcionar um canal de comunicação permanente entre os estados, o Distrito Federal e os municípios com o Ministério da Educação, designando na figura de seus Secretários de Educação e nas pessoas por ele designadas a representá-los, os agentes com fé pública, para que passem todas as informações para embasamento desses planejamentos;

f) as informações constantes no PAR são utilizadas, por todos os técnicos e analistas e gestores educacionais do MEC e FNDE, para todas as instâncias de planejamentos dos Programas e Projetos de Governo no que tangem a educação, como Dinheiro Direto na Escola, Alimentação Escolar, Educação Conectada, Livro Didático;

g) todos os quantitativos que fizeram parte do Estudo Técnico Preliminar (ETP) foram pesquisados dentro do instrumento institucionalizado pelo MEC/FNDE para essa finalidade, ou seja, o SIMEC/PAR, informados por dirigentes de Estados e Municípios e seus representantes, todos com fé pública;

h) como instrumento de gestão, um sistema do porte do SIMEC, que possui essa finalidade, deveria subsidiar com segurança as informações em voga, liberando-as para serem usadas nas estratégias de elaboração de políticas públicas;

i) é algo sério dizer que não se pode considerar uma informação repassada por agente público com fé pública, dentro de um sistema gestado pelo MEC e FNDE que possui todas as integrações com o INEP, que é o guardião dos dados do Censo Escolar;

j) também é desproporcional afirmar que 355 escolas constavam com o montante informado de forma errada, no meio de um universo de mais de 80 mil escolas, o que, dentro de todas as variáveis a serem consideradas, iria gerar prejuízos incalculáveis;

k) esse erro sequer teria o condão de gerar dano ao erário, uma vez que a adesão a Ata estava condicionada a autorização prévia do órgão gerenciador e, conforme noticiado na Nota Técnica XXXXX/2020/CGGOV/DIRTI/FNDE (peça 11) , é nesse momento que essas quantidades são verificadas;

l) é verdade que, no momento da definição das quantidades dos equipamentos, apesar de todos os batimentos feitos pelos envolvidos no planejamento da contratação, deixamos de realizar a verificação das quantidades solicitadas pelas escolas com o alunado, porém, isso, em momento algum pode ser caracterizado como erro, muito menos um erro grosseiro, visto que, em um primeiro momento, confiamos que os gestores escolares haviam solicitado apenas as quantidades que realmente eram necessárias.

m) não cabe aqui falar em prejuízo visto que o Registro de Preços não acarreta investimento obrigatório de nenhum dos requisitantes de origem, e sim a possibilidade desses de aderirem a um processo de qualidade, e dele executarem a suas políticas públicas com segurança.

Razões de justificativa apresentadas por Natércia Cristiane Mendes de Souza (peça 50) :

a) não pode ser penalizada pela decisão de revogação porque o PE 13/2019 foi revogado pelo então presidente do FNDE, o senhor Rodrigo Sérgio Dias, no exercício da discricionariedade autorizada para o ato, não tendo ela sido motivada por nulidade processual;

b) os problemas encontrados no Edital eram sanáveis com a simples correção e republicação;

c) no momento da definição das quantidades dos equipamentos, apesar de todos os batimentos feitos pelos envolvidos no planejamento da contratação, não foram verificadas as quantidades solicitadas pelas escolas, pois confiamos que os gestores escolares haviam solicitado apenas as quantidades que realmente eram necessárias, no entanto, isso, em momento algum pode ser caracterizado como erro, muito menos um erro grosseiro;

d) erros acontecem, se não fosse assim, a Lei não preveria, na etapa da licitação, um prazo para que as empresas questionassem e/ou impugnassem os editais e não seria tão comum a republicação de editais;

e) o número de alunos é apenas um indicativo das quantidades necessárias, não podendo restringir o pedido da escola a este número, uma vez que não são apenas os alunos que utilizam equipamentos, mas todo o corpo escolar;

f) ainda que se entendesse que as quantidades de equipamentos deveriam ser limitadas ao número de alunos e que é de responsabilidade dos integrantes da equipe de planejamento auditar as quantidades solicitadas pelos entes, de forma a configurar erro, esse erro poderia ter sido facilmente corrigido com a republicação do edital, ação que inclusive já estava decidida pela equipe de planejamento quando fomos surpreendidos com a revogação do edital;

g) mesmo assim, esse erro sequer teria o condão de gerar dano ao erário, uma vez que a adesão à Ata está condicionada à autorização prévia do órgão gerenciador e, conforme noticiado na Nota Técnica XXXXX/2020/CGGOV/DIRTI/FNDE (peça 11) , é nesse momento que essas quantidades são verificadas;

h) os Registros de Preço Nacional (RPN) , são muito mais do que simples processos licitatórios, são mecanismos para a promoção de políticas públicas, motivo pelo qual não cabe para o caso a exigência feita pelo representante de que todas as quantidades desejadas pelos entes sejam obtidas por meio do sistema;

i) a Secretaria de Educação Básica (SEB) pode e deve se utilizar do RPN para promover a utilização de tecnologias na sala de aula, montando, para isso, uma estratégia que, muitas vezes, não envolve uma consulta prévia aos entes, como foi o caso da definição das quantidades para os computadores interativos, conforme se verifica no inciso VII, do art. 2º, do Decreto 7.892/2019;

j) está mais do que claro que não existe, no caso o alegado, erro grosseiro, por esta razão solicito a minha exclusão do grupo de possíveis responsabilizados nos autos do processo em epígrafe.

Análise:

20. Considerando a identidade entre as razões de justificativa apresentadas por Alexandre Mathias Pedro e Natércia Cristiane Mendes de Souza, elas serão analisadas conjuntamente.

21. Inicia-se esclarecendo que o Módulo PAR foi concebido como uma ferramenta de gestão para o planejamento da política de educação que os municípios, os estados e o Distrito Federal elaboram para um período de quatro anos.

22. Os estados e os municípios são orientados a fazerem o diagnóstico de suas redes para, com base em dados atualizados, elaborarem os seus Planos de Ações Articuladas com vigência para o período de 2016 a 2019, 2020 a 2024 etc.

23. Pelas suas características sistêmicas e estratégicas, o PAR favorece as políticas educacionais e a sua continuidade, inclusive durante as mudanças de gestão, constituindo-se como importante elemento na promoção de políticas de Estado na educação.

24. Qualquer agente público médio, diante do Módulo PAR, acreditaria que as informações ali registradas eram consistentes, pois a inserção delas foi executada por agentes públicos com fé pública, dentro de um sistema gestado pelo MEC e FNDE.

25. Essas informações foram analisadas pela CGU, numa auditoria, com procedimento simples de cruzamento de dados, após notificação por e-mail (push) encaminhada pela ferramenta ALICE (Análise de Licitações e Editais), de uso interno da Controladoria-Geral da União (CGU) , apontando riscos na contratação.

26. Conforme o relatório da CGU (peça 6, p. 11) 'A planilha do Plano de Ações Articuladas -PAR, com dados extraídos do SIMEC, traz a demanda registrada de 7.900 escolas de estados e municípios', e a partir dessas escolas foram identificadas 355 escolas (4,49% da demanda registrada) cujo índice 'laptops por aluno' ultrapassou o valor limite de 1,00, valor que corresponde à proporção apropriada de 1 laptop por aluno.

27. Todavia, cabe razão aos gestores quando alegam que foi um ato discricionário do presidente do FNDE ter decidido interromper o pleito pelo seu vulto e pelos questionamentos dos órgãos de controle após a publicação do edital, mas não por reconhecer a existência de falhas no processo.

28. O presidente do FNDE, à época, exerceu seu juízo de oportunidade e conveniência, porém sem consultar a equipe de planejamento e sem que a CGU ou o TCU assim tivessem sugerido ou determinado. Caso ainda houvesse interesse na contratação, poderia ele ter solicitado o ajuste dos pontos questionados e então republicar o edital, seguindo o rito normal dessa licitação.

29. Ainda que os questionamentos do TCU e da CGU tenham sido causados pelas falhas de planejamento, não podemos afirmar categoricamente o nexo de causalidade com a revogação do certame.

30. É razoável supor que o presidente da Autarquia optou por revogá-la e não assinar uma licitação de grande vulto autorizada por seu predecessor, sem que antes estivesse seguro da real necessidade do referido PE, mas esse não é o ponto aqui tratado.

31. O ponto é que não é possível afirmar que a equipe de planejamento cometeu erro grosseiro, e, caso este Tribunal assim decidisse, poderia não estar analisando o contexto em que essas falhas aconteceram.

32. Não houve explicação sobre como foi calculada a fixação de três computadores interativos por unidade escolar, independentemente do porte e da real necessidade de cada uma, porém não se vislumbra necessidade de nova diligência sobre esse tema por uma economia de recursos. Muito já se gastou com esse processo, e o grande objetivo do TCU foi atingido, que é evitar o desperdício de recursos públicos, além do processo educativo que vai além disso, pois evita novas ocorrências como essa.

item a.2 (peça 30, p. 13) e b.3 (peça 30, p. 14) :

Conduta/irregularidade: ter elaborado o estudo técnico preliminar (peça 26) , em 16/4/2019, e aprovado o termo de referência, em 21/6/2019, por meio do Ofício 22765/2019/Cggov/Dirti-FNDE (peça 27) , com as deficiências abaixo indicadas, as quais tiveram impacto no planejamento da contratação, o que poderia ter ocasionado restrição à competitividade no certame, fato que contribuiu para a revogação da licitação, resultando em desperdícios de recursos públicos, haja vista o custo total para a sua preparação, bem como o comprometimento da política pública que se encontrava em implementação, prejudicando, assim, a sociedade brasileira:

1) não foi evidenciado no Estudo Técnico Preliminar da contratação a necessidade de diferente espaço em disco entre o laptop educacional Tipo 1 (64 GB) e o Tipo 2 (120 GB) ;

2) não está descrita, nos autos, a motivação da diferença entre as exigências do prazo de garantia das baterias dos notebooks e laptops educacionais (doze meses) e dos equipamentos em si (36 meses) ;

3) não foi evidenciado que a porta padrão HDMI Tipo A pode ser encontrada em ampla gama de produtos de mercado. Também, não foi realizada a análise de custo-benefício em que seja demonstrado que a restrição de equipamentos que dispõem de outros padrões (HDMI Tipo C e D ou USB 3.0 Tipo C) para a transmissão de vídeo não limitaria indevidamente a competitividade e não oneraria desnecessariamente a contratação;

4) a seção do Estudo Técnico Preliminar sobre análise de projetos similares realizados por outros órgãos ou entidades da Administração Pública apenas lista os projetos, mas não apresenta qualquer análise aplicável ao certame em exame, em desacordo com o preconizado pela IN SLTI/MP 4, de 11 de setembro de 2014; e

5) a seção do Estudo Técnico Preliminar sobre os custos totais de propriedade apresenta apenas a planilha desses custos, sem análise das estratégias que podem ser adotadas com o objetivo de minimizar o custo durante todo o ciclo de vida do ativo.

Norma infringida: art. 3º, § 1º, I, da Lei 8.666/1993.

Razões de justificativa apresentadas por Alexandre Mathias Pedro (peça 82) :

a) como representante da área requisitante na equipe de planejamento, cabe a mim verificar a aderência do que se está definindo para as necessidades técnicas e não definir suas especificações técnicas;

b) quanto à pesquisa de preços, faço o acompanhamento dos procedimentos para verificar se estão dentro dos padrões de qualidade, que sejamos corretos, o FNDE vem demonstrando ao longo de todos esses anos;

c) quanto à alegação de que precisamos comparar preços para equipamentos com o mesmo CATMAT, deixa-se com isso de comparar outras complexidades envolvidas como o de entregas descentralizadas em todos os municípios, garantia on-site com SLA de atendimento nas mesmas localidades descentralizadas, dentre muitas outras diferenças que uma simples lida no edital, comparando-o com editais com os mesmos CATMAT, seriam facilmente notadas;

d) o Registro de Preço Nacional (RPN) , instituído pelo FNDE para as compras para os entes federados, traz em si complexidades que não são afetas a outras instituições públicas, nem em quantidade nem em complexidade;

e) nossa informação foi questionada justamente por deixar claro que os itens, apesar de usar o mesmo CATMAT, não tinham as mesmas exigências do PE 13/2019, por isso a dificuldade de seguir com algumas das sugestões e orientações do TCU, que são expressas em afirmar que devem ser adotadas 'sempre que possível e justificadas quando não';

f) a elaboração dos documentos de planejamento da contratação é um processo complexo e que envolve uma série de conhecimentos de diversos atores, bem como uma discussão sobre até que ponto determinada informação deve ou não estar detalhada no documento;

g) é verdade que a IN 4/2014 SLTI/MP traz uma série de instruções sobre o conteúdo do Estudo Técnico Preliminar (ETP) . No entanto, o nível de detalhamento de cada uma das informações que são colocadas no documento acaba sendo ajustado conforme a experiência da equipe vai aumentando, e com isso o documento tende a ficar cada vez melhor. O fato de alguns dados que foram julgados pela CGU como essenciais para o documento não estarem destacados da forma como eles gostariam, não significa que o estudo não foi realizado, ou até mesmo que o planejamento foi deficiente. No máximo poderia demonstrar que a equipe precisava detalhar mais o documento a fim de demonstrar todo o trabalho realizado;

h) destaque-se que todos os questionamentos técnicos foram respondidos na Nota Técnica 15/2019/CGGOV/DIRTI (peça 6, p. 33-52) , que possui um escritório de contratações com especialistas para esse tipo de missão que não fica no condão desse representante da área requisitante, visto que não tenho as competências necessárias para essa etapa do projeto, cabendo a mim apenas o ateste da solução definida estar aderente às necessidades do projeto;

i) quanto ao questionamento específico sobre o computador interativo e a alegação de que poderia ter um número reduzido de fornecedores interessados, esclarece-se que o computador interativo, apesar de ser um produto personalizado, é 'montado' a partir de peças comuns do mercado, de forma que qualquer fabricante poderia montá-lo, tanto que o FNDE já realizou outras licitações para a aquisição deste equipamento e em todas elas tivemos concorrência e nunca o mesmo vencedor, conforme demonstrado na resposta do FNDE ao relatório preliminar da CGU.

Razões de justificativa apresentadas por Natércia Cristiane Mendes de Souza (peça 50) :

a) a elaboração dos documentos de planejamento da contratação é um processo complexo e que envolve uma série de conhecimentos de diversos atores, bem como uma discussão sobre até que ponto determinada informação deve ou não estar detalhada no documento;

b) é verdade que a IN 4/2014 SLTI/MP traz uma série de instruções sobre o conteúdo do ETP, no entanto, o nível de detalhamento de cada uma das informações que são colocadas no documento acaba sendo ajustado conforme a experiência da equipe vai aumentando e com isso o documento tende a ficar cada vez melhor. No entanto, o fato de alguns dados, que foram julgados pela CGU como essenciais para o documento, não estarem destacados da forma como eles gostariam, não significa que os estudo não foi realizado ou até mesmo que o planejamento foi deficiente. No máximo pode demonstrar que a equipe precisa detalhar mais o documento a fim de demonstrar todo o trabalho realizado;

c) destaque-se que todos os questionamentos técnicos foram respondidos na Nota Técnica 15/2019/CGGOV/DIRTI (peça 6, p. 33-52) , documento anexo ao relatório da CGU, e que, ao contrário do alegado pela CGU, não é a administração pública que tem que se adequar ao mercado e comprar o que o mercado tem pronto. Pelo seu poder de compra, a administração desenha sua necessidade e o mercado é que deve ajustar seus produtos para atender às necessidades da administração pública. Afinal, quem sabe determinar o melhor espaço em disco ou até mesmo as portas necessárias para um equipamento do que o comprador?;

d) não há que se falar em restrição de competitividade pois todas as exigências feitas no edital, além de motivadas pela necessidade e realidade das escolas públicas brasileiras, não são capazes de causar restrição de competitividade por se tratarem de componentes comuns em diversos equipamentos e que poderiam ser adicionados ou alterados nos equipamentos que não os possuíssem, como é o caso por exemplo da porta padrão HDMI Tipo A;

e) quanto ao questionamento específico sobre o computador interativo e a alegação de que poderia ter um número reduzido de fornecedores interessados, esclarece-se que o computador interativo, apesar de ser um produto personalizado, é 'montado' a partir de peças comuns do mercado, de forma que qualquer fabricante poderia montá-lo, tanto que o FNDE já realizou outras licitações para a aquisição deste equipamento e em todas elas tivemos concorrência e nunca o mesmo vencedor, conforme demonstrado na resposta do FNDE ao relatório preliminar da CGU (peça 6, p. 40) ;

'3.3.6.1. Não deve prosperar a alegação de que o Computador Interativo só pode ser produzido por um determinado fornecedor. Não obstante se tratar de equipamento customizado para o MEC, as especificações técnicas estão objetivamente definidas no edital e podem ser atendidas por empresas do ramo e julgadas unicamente com base no critério de menor preço, adequando-se, portanto, à categoria de 'bem comum' permitindo ser licitado por meio de pregão eletrônico nos termos da Lei 10.520/2002 e do Decreto 5.450/2005. Tanto é assim que, desde a sua criação, a solução tecnológica já foi alvo de 3 (três) pregões eletrônicos para registro de preços, no âmbito do FNDE, dos quais se sagraram vencedores 3 (três) licitantes diferentes.

3.3.6.2. No Pregão 42/2010, a empresa vencedora do certame foi a PROCOMP AMAZÔNIA INDÚSTRIA ELETRÔNICA LTDA, no qual o MEC/FNDE adquiriu 32.150 (trinta e dois mil cento e cinquenta) e os estados e municípios 23.753 (vinte e três mil setecentos e cinquenta e três) . No segundo certame, Pregão 72/2011, a empresa DARUMA TELECOMUNICAÇÕES E INFORMÁTICA SA foi a vencedora, sendo que, de acordo com o Sistema de Gerenciamento de Atas de Registro de Preços (SIGARP) , 60.640 (sessenta mil seiscentos e quarenta) Computadores Interativos foram adquiridos por estados e municípios e mais 9.870 (nove mil oitocentos e setenta) pelo MEC/FNDE. Já no âmbito do Pregão 71/2013, vencido pela empresa POSITIVO INFORMÁTICA S/A, foram adquiridos, por estados e municípios, 48.499 (quarenta e oito mil quatrocentos e noventa e nove) .

3.3.6.3. Todos os vencedores tiveram que produzir os equipamentos conforme as especificações técnicas determinadas em edital, que têm por objetivo atender as necessidades específicas de nosso público-alvo (professores, alunos, comunidade escolar etc.) . Por isso se diferenciam do habitualmente encontrado no mercado e possuem características únicas.

3.3.6.4. Mesmo sendo um equipamento exclusivo, as licitações promovidas pelo FNDE, em virtude do vulto e de sua importância, sempre atraem vários interessados. Prova disso foi a grande quantidade de licitantes que participaram dos certames. Ao todo, 15 empresas demonstraram interesse em produzir o equipamento, propiciando um ambiente oportuno à concorrência, afastando o cenário que poderia ensejar em uma possível 'cobertura na licitação.'

f) nesse sentido, embora se reconheça que o ETP poderia estar mais detalhado e incluir as informações solicitadas pela CGU, isso não pode ser caracterizado como erro grosseiro, mas tão simplesmente o processo natural de adequação e alinhamento de expectativas, onde, a cada dia, os servidores tornam-se mais conscientes do tipo de informação e do nível de detalhamento que os órgãos de controle desejam ver nesses documentos.

Análise:

33. Considerando a identidade entre as razões de justificativa apresentadas por Alexandre Mathias Pedro e Natércia Cristiane Mendes de Souza, elas serão analisadas conjuntamente.

34. Apesar de não terem sido apresentadas razões de justificativa específicas, subitem a subitem, foi possível fazer a análise deste item de uma forma global e em conjunto às justificativas apresentadas pelos demais agentes ouvidos nas audiências.

35. Inicia-se pela definição de on-site e SLA. On-site: é quando o fabricante envia um técnico autorizado até a casa ou local de trabalho do cliente para prestar o serviço de manutenção no sistema contratado. SLA (Service Level Agreement) ou, em português, ANS (Acordo de Nível de Serviço): documento que funciona como uma espécie de contrato entre o profissional ou empresa prestadora de serviço e o cliente, padronizado pela norma NBR ISO-IEC XXXXX-1, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) .

36. Na sequência, ao analisar os argumentos trazidos nas razões de justificativa, se de fato as supostas irregularidades restringiam a concorrência, concorda-se que provavelmente ensejariam a apresentação de impugnações por parte das licitantes que se sentissem prejudicadas, podendo ser resolvidas no rito normal do processo licitatório, durante a etapa de impugnações e questionamentos, que serve, justamente, para corrigir esse tipo de irregularidades, se confirmadas.

37. Na análise deste item, entende-se que as deficiências listadas poderiam ter sido melhor planejadas, o que não aconteceu, mas como dito no parágrafo anterior, elas poderiam ser ajustadas por ocasião das alterações recomendadas pela CGU, no âmbito do relatório de auditoria, e determinadas pelo TCU no âmbito do Acórdão 4776/2020-TCU-Segunda Câmara, Relator Ministro André Luís de Carvalho.

38. Inclusive, conforme informado pelos agentes arrolados, elas já estavam sendo implementadas quando foram surpreendidos pela revogação do PE 13/2020, que se deu pelo juízo de conveniência e oportunidade da autoridade competente.

39. Ainda que não tenham apresentados comprovação dessa afirmação, é factível crer que são verdadeiras.

Ofício 43.048/2020-TCU/Seproc (peça 41) , de 16/8/2020:

item b.2 (peça 30, p. 14) :

Conduta/irregularidade: ter efetuado insuficiente pesquisa de preços para o certame, inclusive com indícios de possíveis relações entre empresas que apresentaram cotações, conforme se observa do modelo adotado para a consulta aos fornecedores (peça 24) , de 17/7/2019, e do mapa que contém a síntese das cotações (peça 25) , o que contribuiu para a revogação da licitação, resultando em desperdícios de recursos públicos, haja vista o custo total para a sua preparação, bem como o comprometimento da política pública que se encontrava em implementação, prejudicando, assim, a sociedade brasileira.

Norma infringida: art. 2º da IN-SLTI/MP 5/2014 c/c jurisprudência do Tribunal a exemplo dos seguintes julgados do Plenário do TCU: Acórdãos 463/2019 (Ministra-Relatora Ana Arraes) ; 488/2019 (Ministra-Relatora Ana Arraes) ; 987/2019 (Ministro-Relator Marcos Bemquerer) ; 1.098/2019 (Ministro-Relator Vital do Rego) ; 1.384/2019 (Ministro-Relator Bruno Dantas) ; 1.620/2019 (Ministro-Relator Bruno Dantas) ; e 1.627/2019 (Ministro-Relator Augusto Sherman.

Razões de justificativa apresentadas por Natércia Cristiane Mendes de Souza (peça 50) :

a) a IN 5/2014 SLTI/MP autoriza a utilização de apenas uma modalidade de pesquisa de preços, sendo a consulta com os fornecedores uma das modalidades aceitas, e prevê a possibilidade de prosseguir com o processo com menos de três cotações, quando os fornecedores não atendem ao pedido de cotação;

b) não há qualquer previsão legal que diga que a equipe de planejamento da contratação tem o dever de comprovar que não existiam itens semelhantes no painel de preços ou em outras compras da administração pública;

c) quando encaminhamos um quadro comparativo com as contratações realizadas recentemente e que utilizaram o CATMAT dos equipamentos, buscando comprovar que não há sobrepreço, motivo alegado para o questionamento à metodologia de apuração de preços utilizada, nossa informação foi questionada justamente por deixar claro que os itens, apesar de usarem o mesmo CATMAT, não tinham as mesmas exigências do Pregão 13/2019. Então, como podemos considerar que esta pesquisa não seguiu os ditames da lei se nem mesmo está claro na acusação os critérios que devem ser utilizados para se aceitar ou negar a utilização do painel de preços? O nosso critério, na comparação realizada, foi claro e mesmo assim não foi aceito;

d) não há que se falar em erro grosseiro, principalmente porque, no caso, a metodologia utilizada pela equipe de planejamento da contratação foi adequada para o caso, e muito menos desobediência à legislação, pois além de ter sido realizado em estrito cumprimento à Lei, foi também realizado segundo os usos e costumes da administração pública, não cabendo penalização da servidora.

Análise:

40. Diante da referência de que já tinha sido encaminhado a este Tribunal um quadro comparativo com as contratações realizadas recentemente e que utilizaram o CATMAT dos equipamentos, a fim de comprovar que não houve sobrepreço, buscou-se o resumo, efetuado na instrução anterior (peça 30, p. 5) e a seguir transcrito, do referido quadro comparativo, para ser analisado em conjunto com as razões de justificativa trazidas pela Sra. Natércia.

'a) não se encontraram itens com especificações técnicas e nível satisfatório de similaridade aos adotados pelo FNDE no painel de preços, durante a fase de planejamento do certame, motivo pelo qual o Fundo realizou pedido junto ao Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais (Siasg) para cadastramento daqueles que seriam licitados (peça 22, p. 5) ;

b) embora houvesse itens com diferentes níveis de similaridade no painel de preços, a singularidade das condições da licitação tornava desaconselhável a utilização de valores obtidos por outros órgãos, uma vez que se deve considerar não apenas a especificação técnica, mas também o volume do contrato, a logística de entrega dos equipamentos em todo o território nacional, os prazos de garantia, os custos administrativos envolvidos e os riscos de negócio para o fornecedor (peça 22, p. 5-6) ;

c) ante a ausência de parâmetros de contratações similares recentes, pois as licitações anteriores do FNDE ocorreram em 2011 e 2013, entendeu-se que eram os fornecedores que poderiam oferecer uma base mais segura para as cotações, por conhecerem suas próprias estruturas de custos; por essa razão foi adotado o parâmetro mais seguro para a definição do preço de referência, dentre aquelas definidas na IN-SLTI/MP 5/2014, ou seja, o preço mínimo, que reduziria a chance de superestimativa (peça 22, p. 6) ;

d) em comparação com preços de alguns itens similares licitados por outros órgãos públicos, após o certame do FNDE, os valores estimados no Pregão Eletrônico 13/2019 eram inferiores, em que pese, todavia, a escala de compras desses entes ser muito inferior, a exemplo do notebook (CATMAT XXXXX) , adquirido pela Justiça Eleitoral por R$ 4.049,00 - estimado pelo Fundo em R$ 4.012,42; o laptop tipo I (CATMAT XXXXX) , que o Colégio Militar de Curitiba obteve por R$ 3.048,00 - estimado pelo Fundo entre R$ 1.498,00 e R$ 2.168,00, conforme a região; e o laptop tipo II (CATMAT XXXXX) , comprado pelo Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação por R$ 5.830,75 - estimado pelo Fundo em R$ 1.910,00 (peça 22, p. 7-10) ; e

e) no caso do computador interativo (CATMAT XXXXX) , foram encontradas apenas duas referências no painel de preços, com os valores de R$ 3.478,00 (Colégio Militar de Curitiba) e R$ 4.450,98 (Prefeitura Municipal de São José dos Pinhais) , ambos inferiores aos estimados pelo Fundo, que eram de R$ 5.790,00 a R$ 6.137,40, conforme a região; todavia, apesar do mesmo código, tratam-se de objetos distintos, pois os equipamentos licitados por aqueles órgãos não são portáteis e não apresentam as funcionalidades de projetor e lousa digital (peça 22, p. 10) .'

41. Inicia-se esclarecendo que o Catálogo de Materiais (CATMAT) do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais (SIASG) do Ministério da Economia (ME) é um sistema informatizado que permite a catalogação dos materiais da Administração Pública adquiridos por meio do Comprasnet, e que tem como principal objetivo a integração dos dados para padronizar e unificar a linguagem, favorecendo as comparações de preços de produtos com certo grau de similaridade.

42. No entanto, a equipe de planejamento não encontrou, nesse catálogo, itens que satisfizessem a especificação desenhada, e necessitaram solicitar à equipe responsável pelo CATMAT no ME a criação de novos códigos, o que foi analisado e aceito.

43. Outro ponto, a consulta direta com os fornecedores, mesmo sendo considerada na auditoria da CGU como a opção mais frágil das elencadas na IN 5/2014 SLTI/MP, não trouxe prejuízo, pois os valores obtidos foram inferiores se comparados com preços de alguns itens similares licitados por outros órgãos públicos após a revogação do PE 13/2019 (vide letra 'd' acima) .

44. Sendo assim, a preocupação de que essa cotação direta junto a fornecedores na qual a Administração Pública fica à mercê dos preços apresentados por um pequeno número de empresas, os quais, não necessariamente, refletem o preço de mercado, resta afastada pois o risco de preços acima da média de mercado não se concretizou.

Ofícios 43.045/2020-TCU/Seproc (peça 38) , 43.047/2020-TCU/Seproc (peça 40) e 43.046/2020-TCU/Seproc (peça 39) , ambos de 16/8/2020:

item c.1 (peça 30, p. 14 e 15) , item d.1 (peça 30, p. 16) e item e.1 (peça 30, p. 17) :

Conduta/irregularidade: ter autorizado a realização do certame no dia 8/8/2019, por meio do Despacho DICNA XXXXX/2019 (peça 28) , sem a autorização prévia da Secretaria de Gestão e Desburocratização do Ministério da Economia (SGD/ME) , fato que contribuiu para a revogação da licitação, resultando em desperdícios de recursos públicos, haja vista o custo total para a sua preparação, bem como o comprometimento da política pública que se encontrava em implementação, prejudicando, assim, a sociedade brasileira.

Norma infringida: art. 2º, § 3º, c/c art. 5º, parágrafo único, da IN-SGD/ME 2/2019.

Razões de justificativa apresentadas (peça 51, p. 37-39) por André Gomes Pontes (peça 59) ; João César da Fonseca Neto (peça 51, p. 37-39) ; e Carla Michel Rodegheri (peça 71) :

a) não 'autorizamos a licitação', dado que não tínhamos autoridade ou competência, tampouco atuamos nesse sentido, conforme se verifica no próprio texto do despacho citado, autoridade essa exercida pelo presidente do FNDE (peça 52) , o qual também aprova o termo de referência, os estudos técnicos preliminares elaborados pelos integrantes requisitante e técnico da equipe, bem como o próprio edital;

b) o referido despacho (peça 28) , que assinamos conjuntamente, foi, na realidade, direcionado à Diretoria de Administração (DIRAD) do FNDE, sendo cristalino ao comunicar que nos manifestaríamos pontualmente sobre o parecer jurídico emitido pela Procuradoria Federal do FNDE (PROFE) a respeito da instrução processual da licitação que estava sendo planejada - Parecer 86/2019/DICAD/PF-FNDE/PGF/AGU SEI XXXXX (peça 61) ;

c) no item 4 do referido documento, reiteramos ao Sr. Diretor da DIRAD a necessidade de que o certame fosse autorizado pelo Presidente do FNDE, conforme determina o art. 50 da Lei 9.784/1999 e o art. 30, inciso V, do Decreto 5.450/2005, bem como que a autorização anterior - Despacho SEI XXXXX (peça 60) - fosse retificada, em atendimento ao item 17 do parecer da PROFE;

d) tendo em vista a conclusão da PROFE pela regularidade do processo, desde que atendidas as recomendações constantes do parecer, encaminhamos os autos à DIRAD para conhecimento, e, se de acordo, que fossem enviados à autoridade competente para aprovação das justificativas e medidas acima citadas, bem como retificação do despacho SEI XXXXX, com a motivação da autorização do procedimento licitatório e documentos anexos, nos moldes do art. 50 da Lei 9.784/1999 e para atendimento do item 17 do Parecer 86/2019/DICAD/PF-FNDE/PGF/AGU, com a seguinte sugestão de texto:

'Acolho o Estudo Técnico Preliminar (SEI XXXXX) , o Edital e seus Anexos (SEI XXXXX e XXXXX) , as razões apresentadas na Nota Técnica 10 (SEI XXXXX) e no Despacho DICNA XXXXX, cujos fundamentos passam a integrar essa decisão por força do art. 50, § 1º, da Lei 9.784/99, bem como autorizo o procedimento licitatório, conforme dispõe o art. 30, V, do Decreto nº 5.450/2005.' (trecho do Despacho DICNA XXXXX, Peça 28).

e) a instrução (peça 30) ignora que, no transcurso do processo, a DIRAD acata o Despacho DICNA XXXXX (peça 28) quanto às justificativas apresentadas, mas conclui, contrariamente à nossa recomendação, pela desnecessidade de o processo ser novamente submetido ao Presidente do FNDE para ratificação da autorização (peça 62) ;

f) portanto, nem de longe se pode afirmar que o Despacho DICNA XXXXX (Peça 28) poderia autorizar a realização do certame, uma vez que nele se sugeria à DIRAD que reenviasse o processo à Presidência para aprovação das justificativas e ratificação da autorização anterior;

g) discordamos da caraterização abstrata de 'desperdícios de recursos públicos' advindos de uma licitação que foi revogada pelo presidente do FNDE em seu juízo de oportunidade e conveniência, conforme Despacho Decisório 4 SEI (peça 56) ;

h) logo em seguida à revogação do PE 13/2019, por nossa iniciativa/sugestão, foi enviada, em 8/10/2019, consulta ao MEC, por meio do Ofício 37613/2019/CGCOM/DIRAD/FNDE (SEI XXXXX) , sobre o interesse na deflagração de novo processo com o mesmo objeto (peça 64) , respondida apenas em 17/1/2020 por meio do Ofício 42/2020/SEB/MEC (SEI XXXXX) , que manifestou interesse no reinício do processo (peça 65) , ressaltando, no entanto, que ainda estavam estudando as modificações a serem aplicadas;

i) se de fato fosse caracterizado prejuízo à sociedade ou danos ao erário decorrentes da revogação do pregão em comento, a responsabilidade por eles jamais poderiam ser imputadas aos técnicos da Instituição envolvidos no evento que, naquele exato momento, estavam empenhados na análise das recomendações dos órgãos de controle e das impugnações e pedidos de esclarecimentos dos licitantes, com objetivo de promover alterações e a republicação do edital reformulado e, assim, dar continuidade à licitação, tudo de acordo com o que estava previsto no Edital e na legislação pertinente (Lei 8.666/1993);

j) reconhecemos que o entendimento inicial no FNDE, explicitado na peça 22, de que os processos licitatórios de TIC no âmbito do RPN - ainda que excedessem a alçada definida no art. 2º da IN 2/2019 - não necessitariam de autorização da SGD, demonstrar-se-ia mais tarde equivocado, uma vez que o art. 5º da IN 2/2019 determina que as licitações abrangidas pelo art. 2º só deveriam ser deflagradas após a aprovação da SGD e que requisitos autorizativos como esses são importantes mecanismos de controle de governança;

k) porém, chamamos a atenção aqui para as circunstâncias fáticas em que se deu essa irregularidade, já que a IN 2/2019 havia sido publicada recentemente, em 4/4/2019, com vigência imediata, e que o processo de planejamento que resultaria no PE 13/2019 já estava em estágio adiantado naquele momento;

l) além disso, seria esse o primeiro, e até agora o único, processo licitatório do FNDE em que a autorização da SGD poderia (ou deveria, como comprovado mais adiante) ser solicitada;

m) o próprio Parecer Jurídico da Procuradoria Federal da Autarquia, diante do ineditismo desse caso, no âmbito do FNDE, não se dedicou à questão, o que acabou por conferir à equipe técnica certa segurança jurídica sobre a inaplicabilidade do dispositivo normativo em tela;

n) providências adotadas pelo FNDE após a publicação do PE 13/2019 eliminaram ou, pelo menos, mitigaram os riscos de danos para a licitação ou para o interesse público no tocante a esta irregularidade, pois quando o pregão foi administrativamente suspenso no dia 4/9/2019, diante dos pedidos de esclarecimentos e impugnações recebidos das licitantes, nossa equipe pôde se dedicar, com mais atenção, não só aos pontos impugnados pelas licitantes, mas também quanto ao relatório preliminar de análise preventiva que a CGU nos encaminharia no dia seguinte, em 5/9/2019, no qual um dos pontos questionados seria justamente a falta de autorização da SGD;

o) a intervenção da CGU neste caso, bem como o profícuo debate que nossa equipe técnica pôde ter com aquela equipe de auditoria a partir de então, contribuíram decisivamente para a não retomada do certame sem que a questão fosse definitivamente solucionada junto à SGD;

p) a resposta derradeira da SGD chegaria ao FNDE somente em 21/10/2019, com o embasamento do seu setor jurídico, confirmando a necessidade de que o processo tivesse mesmo que ser autorizado pela Secretaria, segundo sua interpretação da IN 2/2019;

q) essa resposta viria a se somar ao Relatório Final da CGU, do dia 9/10/2019, que, compartilhando do entendimento da SGD, recomendou ao FNDE 'submeter o processo licitatório para autorização da Secretaria de Governo Digital para continuidade do Pregão Eletrônico FNDE 13/2019, nos termos dos arts. 3º e 4º da IN SGD/ME 2/2019',

r) estando o edital suspenso desde o dia 4/9/2019 para resposta de impugnações e questionamentos de licitantes, aos quais vieram a se somar os da CGU, ele careceria mesmo de ser republicado com eventuais retificações, abrindo novo prazo para apresentação de propostas das empresas interessadas, como é o rito normal do pregão eletrônico;

s) assim, caso não houvesse a revogação, o FNDE poderia ter acatado a recomendação da Controladoria, enviando o processo para análise e aprovação da SGD, realizando eventuais ajustes necessários, visando à republicação do edital, realização do certame e posterior assinatura das atas de registro de preço;

t) dessa forma, não se vislumbram prejuízos ao Erário ou à Administração, a não ser o dos recursos de tempo e pessoal aplicados na sua preparação, mas que são da natureza da atividade do agente público que não pressupõe obrigação de infalibilidade ou eficiência total;

u) a responsabilização dos agentes arrolados na instrução à peça 30, pela não conclusão da contratação até o momento, significaria puni-los por uma situação que extrapola a alçada de sua atuação, não devendo prosperar.

Análise:

45. Considerando a identidade entre as razões de justificativa apresentadas por André Gomes Pontes, João César da Fonseca Neto e Carla Michel Rodegheri, elas serão analisadas conjuntamente.

46. Antes de mais nada, analisa-se a questão de os responsáveis terem ou não autorizado a realização do certame no dia 8/8/2019, por meio do Despacho DICNA XXXXX/2019 (peça 28) , que também faz parte da análise das razões de justificativas das condutas/irregularidades seguintes a esta.

47. De fato, como afirmado pelos agentes ouvidos nesta audiência sobre este ponto, eles não tinham autoridade ou competência para tanto. O PE 13/2019 foi autorizado pelo presidente do FNDE à época, o senhor Carlos Alberto Decotelli da Silva (peça 52) .

48. O Despacho DICNA XXXXX/2019 (peça 28) tinha o condão de comunicar que eles se manifestariam pontualmente sobre o parecer jurídico emitido pela Procuradoria Federal do FNDE (PROFE) a respeito da instrução processual da licitação que estava sendo planejada - Parecer 86/2019/DICAD/PF-FNDE/PGF/AGU SEI XXXXX (peça 61) , com a sugestão à DIRAD que reenviasse o processo à presidência do FNDE para aprovação das justificativas e ratificação da autorização anterior, não sendo o caso, então, de responsabilizar os agentes por esse ato.

49. Sobre não terem submetido o referido PE à autorização prévia da Secretaria de Gestão e Desburocratização do Ministério da Economia (SGD/ME) , de fato os responsáveis reconhecem que não o fizeram no primeiro momento do planejamento, por achar que isso não seria necessário, pois entenderam à época que os processos licitatórios de TIC no âmbito do RPN - ainda que excedessem a alçada definida no art. 2º da IN 2/2019 - não necessitariam de autorização da SGD.

50. Posteriormente, quando o pregão foi administrativamente suspenso no dia 4/9/2019, diante dos pedidos de esclarecimentos e impugnações recebidos das licitantes, e após o recebimento do relatório preliminar de análise preventiva da CGU, a SGD foi então consultada, que confirmou a necessidade de aprovação, por parte dessa secretaria, antes que a licitação fosse deflagrada.

51. Como o PE 13/2019 tinha sido revogado, não puderam enviar o processo para análise e aprovação da SGD e, posteriormente, realizar eventuais ajustes necessários.

52. Conforme trazido pelos agentes ouvidos em audiência em vários momentos, os responsáveis estão corretos na lembrança de que o § 1º do art. 28 do Decreto 9.830/2019 estabelece que a atuação de órgãos de controle deverá privilegiar ações de prevenção antes de processos sancionadores.

53. E é assim que se propõe que este Tribunal atue no presente caso, uma vez que não se vislumbrou má-fé dos agentes envolvidos no referido pregão, inclusive considerando que eventuais prejuízos não se materializaram, haja vista a revogação do certame decorrente de uma atuação preventiva conjunta da CGU e do TCU.

54. Todo o esforço dispendido nesse processo licitatório certamente será utilizado em futuros processos, incluindo a melhoria dos processos de trabalho e dos controles preventivos para mitigar riscos semelhantes.

item c.2 (peça 30, p. 15) , item d.2 (peça 30, p. 16) e item e.2 (peça 30, p. 17) :

Conduta/irregularidade: ter autorizado a realização do certame no dia 8/8/2019, por meio do Despacho DICNA XXXXX/2019 (peça 28) , diante da inconsistência entre os quantitativos estimados e a demanda efetiva das escolas que seriam beneficiadas, a exemplo dos laptops educacionais, em quantidade superior ao número de alunos em 355 delas e, também à fixação de três computadores interativos por unidade escolar, independentemente do porte e da real necessidade de cada uma, o que contribuiu para a revogação da licitação, resultando em desperdícios de recursos públicos, haja vista todo o custo para a sua preparação, bem como o comprometimento da política pública que se encontrava em implementação, prejudicando, assim, a sociedade brasileira.

Norma infringida: art. 9º, II, do Decreto 7.892/2013.

Razões de justificativa apresentadas por André Gomes Pontes (peça 59) ; João César da Fonseca Neto (peça 51, p. 16-23) e Carla Michel Rodegheri (peça 71) :

a) não 'autorizamos a licitação' dado que não tínhamos autoridade ou competência, tampouco atuamos nesse sentido, conforme se verifica no próprio texto do despacho citado, autoridade essa exercida pelo presidente do FNDE (peça 52) , no qual também aprova o termo de referência, os estudos técnicos preliminares elaborados pelos integrantes requisitante e técnico da equipe, bem como o próprio edital;

b) a acusação não logrou comprovar erro grosseiro cometido por nós de forma evidente ou inescusável, tampouco culpa grave, por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia, nos termos do § 1º do art. 12 do Decreto 9.830/2019. O § 2º do mesmo dispositivo veda que se considere ' (...) dolo ou erro grosseiro do agente público se não restar comprovada, nos autos do processo de responsabilização, situação ou circunstância fática capaz de caracterizar o dolo ou o erro grosseiro';

c) a instrução (peça 30) não comprovou qualquer nexo de causalidade entre nossa conduta específica a eventuais danos à Administração;

d) não infringimos, pessoalmente, o Inciso II do art. 9º do Decreto 7.892/2013, conforme aventado pela acusação;

'Art. 9º O edital de licitação para registro de preços observará o disposto nas Leis nº 8.666, de 1993, e nº 10.520, de 2002, e contemplará, no mínimo:

(...) II - estimativa de quantidades a serem adquiridas pelo órgão gerenciador e órgãos participantes; (...) '

e) em que pese a inegável importância de que se tenha a melhor estimativa de quantidades quanto possível num processo de registro de preços, se a equipe de planejamento estimou a mais equipamentos do que o que seria a 'demanda efetiva', não haveria perda de interesse dos licitantes ou impacto negativo na economicidade da licitação com possibilidade de causar prejuízo ao erário, conforme aventado, mas justamente o contrário, tornaria a licitação mais atrativa, os ganhos de escala maiores e a redução do preço também superior, pois a diferença a maior poderia, sim, aumentar os riscos para o fornecedor de não efetivação da demanda, razão pela qual, por si só, merecia ser corrigida;

f) a afirmação de que, em um 'contexto de registro de preços de compras centralizadas', a estimativa se tornaria um indutor de compras a serem realizadas, elevando o risco de desperdício de recursos públicos decorrentes da aquisição de equipamentos acima do necessário (peça 13, p. 2; peça 30, p. 4) , não merece prosperar, pois a compra só seria efetivada a partir de um pedido de utilização da Ata por parte dos órgãos participantes de compra nacional por meio do Sistema de Gerenciamento de Atas de Registro de Preços do FNDE (SIGARP) , nos casos de aquisições com recursos próprios (e que não há nenhum comando automático que gere a solicitação desses órgãos à planilha do edital nesses casos) , ou a partir da geração de termos de compromisso no SIMEC, quando da transferência de recursos federais, momento em que é feita a verificação da conformidade da demanda do PAR com o número de alunos pela área responsável;

g) é importante considerar que o trabalho da CGU tinha caráter preventivo, que o edital se encontrava na fase de impugnação e pedidos de esclarecimentos, e que o erro na planilha era plenamente sanável no rito normal da licitação, sendo que a medida não foi concluída porque a licitação foi revogada antes, pela autoridade competente no exercício do seu juízo de conveniência e oportunidade;

h) a instrução (peça 30) não analisou a complexidade da matéria ou nossas atribuições no processo de planejamento do pregão, tampouco a complexidade das atividades que desempenhávamos no cargo, conforme exigido no § 4º do art. 12 do Decreto 9.830/2019;

i) mesmo com uma equipe extremamente reduzida, coordenávamos processos de compras para atendimento do FNDE e das nacionais, de grande importância para os entes federados e para as políticas educacionais. Além do próprio PE 13/2019, realizávamos naquela época os pregões eletrônicos: PE 3/2019, cujo objeto era o registro de preços com vistas à aquisição de ventilador escolar; PE 7/2019, para registro de preços de bicicletas escolares e capacetes de ciclista; PE 11/2019, para registro de preços de veículos escolares do Programa Caminho da Escola; PE 16/2019, para registro de preços de caminhões frigoríficos para o Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE) , e PE 17/2019, para registro de preços de recursos de tecnologia assistida;

j) ademais, o ano de 2019 foi especialmente difícil por se tratar de um ano de mudança de gestão no governo federal. Somente na Diretoria de Administração (DIRAD) , da qual fazíamos parte, tivemos três diretores diferentes, afora períodos de substituições, sendo que o FNDE teve também três presidentes distintos - Carlos Alberto Decotelli (5/2 a 28/8/2019) , Rodrigo Sergio Dias (28/8 a 23/12/2019) e Karine Silva dos Santos (23/12/2019 a 1/6/2020) . Cada mudança de gestão, como sabido, onera substancialmente as lideranças médias da organização que são mantidas nas posições de chefia, bem como o planejamento das áreas administrativas, sobretudo no tocante às compras nacionais, que têm um impacto político importante;

k) todos esses fatores compunham o contexto do PE 13/2019, e esse Egrégio Tribunal de Contas tem demonstrado sensibilidade ao contexto em que ocorrem as decisões dos gestores para a caracterização de erro grosseiro;

l) no Acórdão 2.391/2018, por exemplo, o Ministro Relator, Benjamin Zymler, se dedica a clarificar o conceito de 'erro grosseiro', chamando atenção para a circunstância do negócio:

'82. Dito isso, é preciso conceituar o que vem a ser erro grosseiro para o exercício do poder sancionatório desta Corte de Contas. Segundo o art. 138 do Código Civil, o erro, sem nenhum tipo de qualificação quanto à sua gravidade, é aquele 'que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio' (grifos acrescidos) . Se ele for substancial, nos termos do art. 139, torna anulável o negócio jurídico. Se não, pode ser convalidado.'

'83. Tomando como base esse parâmetro, o erro leve é o que somente seria percebido e, portanto, evitado por pessoa de diligência extraordinária, isto é, com grau de atenção acima do normal, consideradas as circunstâncias do negócio. O erro grosseiro, por sua vez, é o que poderia ser percebido por pessoa com diligência abaixo do normal, ou seja, que seria evitado por pessoa com nível de atenção aquém do ordinário, consideradas as circunstâncias do negócio.'

m) percebe-se, portanto, que o entendimento do citado acórdão é de que o erro grosseiro precisa ser caracterizado como aquele passível de ser percebido por pessoal com diligência abaixo do normal, mas de forma contextualizada nas circunstâncias do negócio, ou seja, qualquer suposição de erro grosseiro baseada na premissa de que devêssemos analisar criticamente e pormenorizadamente cada documento da etapa de planejamento da licitação precisaria levar em conta as circunstâncias do negócio, ou seja, nosso contexto à época, conforme art. 22 da LIDNB e art. 12. § 4º do Decreto 9.830/2019;

n) ao falar que o erro de 4,49% dos quantitativos da planilha elaborada pela equipe de planejamento a partir de dados extraídos do PAR levaria a uma compra de equipamentos em desacordo com a 'demanda efetiva' das escolas, a acusação ignora a complexidade de se estimar a demanda nacional de equipamentos de TIC para os quase seis mil municípios brasileiros, os 26 estados e o Distrito Federal, em um universo de aproximadamente 180 mil escolas, fazendo parecer que se trata de uma atividade simples, corriqueira, passível de ser realizada por qualquer pessoa com o mínimo de conhecimento;

o) desconsiderou que o Brasil não dispõe de um sistema nacional de educação ou de ferramentas unificadas de gestão do patrimônio escolar ou de demandas de compras intergovernamentais - aliás, o próprio governo federal passou a dispor de uma ferramenta assim para seus próprios órgãos e entidades somente com a criação do Plano Anual de Contratações ( PAC) em 2018 -, função esta que tem sido desempenhada, na medida do possível, pelo PAR, que não foi concebido para esse fim e tem suas limitações;

p) não há que se falar em 'demanda efetiva das escolas', Senhor Ministro Relator, simplesmente porque o Brasil não dispõe de uma ferramenta de gestão capaz de identificar essa demanda, sendo que o máximo a que podemos chegar é de aproximações estimativas, mais ou menos fidedignas a uma realidade que ainda se nos apresenta bastante opaca;

q) nesse sentido, a instrução (peça 30) desconsiderou que, apesar de todas as deficiências estruturais do Estado brasileiro relativas ao planejamento intergovernamental de compras, sobretudo no tocante à disponibilidade de dados confiáveis da 'demanda efetiva', o FNDE tem executado desde 2007, e na maioria das vezes com sucesso, pregões eletrônicos do Registro de Preços Nacional que têm contribuído para a melhoria da infraestrutura educacional do país;

r) isso só tem sido possível graças a uma ferramenta administrativa, o RPN, que tem possibilitado a superação das graves deficiências de capacidades estatais da maioria dos entes federados, possibilitando a aquisição, com qualidade e economicidade, de produtos importantes para as redes de ensino, mesmo dos entes federados menos capacitados, como demonstra a Dissertação de Mestrado, intitulada: 'ARRANJOS INSTITUICIONAIS FEDERATIVOS: O Papel do Registro de Preços Nacional - RPN na Implementação do Programa Caminho da Escola' (FONSECA NETO, J. C., 2016) ;

s) na referida pesquisa, o autor, um dos ouvidos aqui em audiência, demonstra que, entre 2007 e 2015, 97,72% dos municípios brasileiros tinham sido contemplados com veículos do Programa Caminho da Escola, graças a esse modelo de compras compartilhadas desenvolvido pelo FNDE, e que passou a ser utilizado em diversos pregões para atendimento das políticas públicas nacionais de Educação, como o próprio Programa Educação Conectada. Na ocasião, constatou-se, por exemplo, que graças ao RPN, municípios de menor porte do norte e do nordeste do país, e aqueles com piores qualificações da sua burocracia tiveram uma taxa de participação no Programa até superiores às de municípios maiores e dotados de mais recursos técnicos e financeiros;

t) o sucesso do FNDE na implementação do Programa Caminho da Escola e na consolidação do RPN não se deu sem tentativas e erros, ou sem um processo contínuo de aprendizagem, pois o FNDE também não dispunha, naquela época, de um sistema unificado de estimativa de 'demandas efetivas' por veículos de transporte escolar, mas isso não nos impediu de transformar a realidade do transporte escolar do Brasil, sendo que o mesmo se pode dizer do mobiliário escolar e, em menor grau, de outros objetos das compras nacionais do FNDE;

u) persistindo no exemplo do Programa Caminho da Escola, me indago se seria possível iniciá-lo hoje em dia quando um erro de 4,45% sobre uma estimativa de itens, toma tal dimensão de espetáculo na imprensa e, consequentemente, na opinião pública e a mobilização dos órgãos de controle. A representação do MPTCU foi assumidamente motivada pela repercussão que a avaliação preventiva da CGU teve na imprensa (peça 1) . Ocorre que, segundo a própria CGU (peça 6, p. 6) :

'A avaliação foi realizada no período entre a publicação do edital e a data prevista para realização do certame, em razão de fatores de risco notificados pela ferramenta ALICE (Análise de Licitações e Editais), consistindo na verificação dos documentos contidos no processo enviado frente à legislação vigente que trata sobre as aquisições de bens e serviços de tecnologia da informação, com destaque para as Instruções Normativas SLTI/MP nº 04/2014 e SGD/ME nº 02/2019 e sobre as normas gerais de licitações e contratos. Tal avaliação objetiva fornecer subsídios aos gestores para prevenir possível má aplicação de recursos públicos.'.

v) dos trechos grifados, denota-se que o trabalho da Controladoria teve caráter preventivo e visou oferecer subsídios aos gestores para a prevenção de eventual má aplicação de recursos públicos, o que está em concordância com o disposto no § 1º do art. 13 do Decreto 9.830/2019. Em que pese esse seja um procedimento relativamente novo (a avaliação preventiva concomitantemente ao pregão eletrônico em andamento) , tratava-se, de fato, de uma medida de controle interno da Administração. Logo, a sua transmutação em medida de controle externo de caráter punitivo a servidores públicos requereria, salvo melhor juízo, certos cuidados por parte da instância acusatória, como a ampliação da investigação, com foco nas condutas individuais dos agentes e nos danos efetivamente causados, o que não houve no caso concreto;

w) após a revogação do Pregão 13/2019- FNDE, aventa-se no processo em foco a necessidade de responsabilização/punição dos agentes envolvidos, sob a alegação absurda de ocorrência de um 'dano qualitativo' abstrato, decorrente de supostos 'erros grosseiros' que teriam sido cometidos pelos técnicos do FNDE envolvidos no certame, e que, apesar de terem adjetivado os danos como 'qualitativos', em mais de uma oportunidade falam de 'desperdícios de recursos públicos' empregados na licitação, o que, definitivamente, constituiria dano de caráter quantitativo;

x) desconhecem que o aprimoramento da gestão pública se faz não somente com os acertos, mas também com os equívocos, tendo em vista que, como pessoas humanas, somos todos falíveis e, portanto, não podemos ser cobrados por uma eficiência absoluta, mormente em um processo de tamanha complexidade;

y) o grande desafio para nós, agentes públicos dos três Poderes da República e das três esferas de governo da federação, é encontrar um espaço em que seja possível continuar inovando, errando, acertando e melhorando nossas políticas públicas sem que os servidores públicos responsáveis por executá-las tenham que conviver com o medo, quiçá a certeza, de que poderão ter que responder não só por suas condutas, mas pelas deficiências do Estado, pela ação dos seus superiores, pelos efeitos das crises políticas e pela ânsia que a sociedade muitas vezes tem por punição e justiçamento;

z) solicitamos, Sr. Relator, que seja reconhecida a boa fé e a inexistência de outra irregularidade nas contas, bem como o arquivamento da acusação contra nós no que se refere ao item c.2, d.2. e e.2, constante às págs. 15, 16 e 17 da peça 30, nos termos dos arts. 202, § 2º, e 250, inciso I, do Regimento Interno do TCU.

Análise:

55. Considerando a identidade entre as razões de justificativa apresentadas por André Gomes Pontes, João César da Fonseca Neto e Carla Michel Rodegheri, elas serão analisadas conjuntamente.

56. Inicia-se esclarecendo que o RPN é um arranjo estratégico, específico e singular, utilizado há alguns anos pelo FNDE, que visa à realização do processo licitatório, usualmente na modalidade pregão, para que os entes federados realizem adesões/solicitações às Atas de Registro de Preços (ARP) disponibilizadas. Nesse tipo de arranjo, o ganho em escala é um dos objetivos (economicidade) , assim como a busca constante da qualidade dos produtos para implantação da política educacional.

57. Tendo em vista as formas/fontes orçamentárias (orçamento próprio ou repasses em transferências diretas) , no RPN a contratação inicia quando o ente adere/solicita um objeto via ARP, gerando assim um contrato, entre ente federado e fornecedor, com vistas à entrega efetiva e conferência, gerando uma relação contratual. Nessa singularidade, a Autarquia não realiza nenhuma compra para sua utilização interna, bem como não efetua a contratação ou contratações diretamente, mas sim concentra o planejamento, o controle de qualidade e a gestão da ARP, por meio do Sigarpweb.

58. Calcular a demanda real de cada escola individualmente seria uma tarefa desarrazoada neste momento do planejamento diante dos obstáculos que esses agentes do FNDE, aqui ouvidos em audiência, enfrentaram, entre eles a coordenação paralela de outros seis processos de compras para atendimento do FNDE e das nacionais, de grande importância para os entes federados e para as políticas educacionais, num ano de mudança de gestão no governo federal, com a passagem de três presidentes em um período de 15 meses.

59. Ademais, o art. Art. 9º, II, do Decreto 7.892/2013, prevê a necessidade de estimativa de quantidades, e não de definição de quantidades exatas.

Art. 9º O edital de licitação para registro de preços observará o disposto nas Leis nº 8.666, de 1993, e nº 10.520, de 2002, e contemplará, no mínimo:

' (...) II - estimativa de quantidades a serem adquiridas pelo órgão gerenciador e órgãos participantes; (...) '

60. Outro ponto trazido pelos agentes, foi o excerto do Acórdão 2391/2018-TCU-Plenário, abaixo transcrito, Relator Ministro Benjamin Zymler, com a percepção de que 'o entendimento do citado Acórdão é de que o erro grosseiro precisa ser caracterizado como aquele passível de ser percebido por pessoal com diligência abaixo do normal, mas de forma contextualizada nas circunstâncias do negócio'.

'80. Neste ponto, cabe ressaltar que a Lei 13.655/2018 introduziu vários dispositivos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB, que diretamente alcançam a atividade jurisdicional desta Corte de Contas, em especial a atividade de aplicação de sanções administrativas e de correção de atos irregulares.

81. Segundo os arts. 22 e 28 da LINB, recém introduzidos pela referida norma:

'Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.

§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.

§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.

§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.

(...) Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.' (grifos acrescidos) .

82. Dito isso, é preciso conceituar o que vem a ser erro grosseiro para o exercício do poder sancionatório desta Corte de Contas. Segundo o art. 138 do Código Civil, o erro, sem nenhum tipo de qualificação quanto à sua gravidade, é aquele 'que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio' (grifos acrescidos) . Se ele for substancial, nos termos do art. 139, torna anulável o negócio jurídico. Se não, pode ser convalidado.

83. Tomando como base esse parâmetro, o erro leve é o que somente seria percebido e, portanto, evitado por pessoa de diligência extraordinária, isto é, com grau de atenção acima do normal, consideradas as circunstâncias do negócio. O erro grosseiro, por sua vez, é o que poderia ser percebido por pessoa com diligência abaixo do normal, ou seja, que seria evitado por pessoa com nível de atenção aquém do ordinário, consideradas as circunstâncias do negócio. Dito de outra forma, o erro grosseiro é o que decorreu de uma grave inobservância de um dever de cuidado, isto é, que foi praticado com culpa grave.

Gradação do Erro	Pessoa que seria capaz de perceber o erro	Efeito sobre a validade do negócio jurídico (se substancial)
Erro grosseiro	Com diligência abaixo do normal	Anulável
Erro (sem qualificação)	Com diligência normal	Anulável
Erro leve	Com diligência extraordinária - acima do normal	Não anulável

61. De qualquer forma, não se vê a necessidade de analisar o teor do Acórdão 2391/2018-TCU-Plenário à luz desse caso, pois não há indícios que haveria prejuízo ao Erário, pois as compras só seriam efetivadas a partir de um pedido de utilização da Ata por parte dos órgãos participantes de compra nacional.

62. Tendo em conta que o trabalho da CGU tinha caráter preventivo, que o edital se encontrava na fase de impugnação e pedidos de esclarecimentos, e que o erro na planilha era plenamente sanável no rito normal da licitação, sendo que a medida não foi concluída porque a licitação foi revogada pela autoridade competente, no exercício do seu juízo de conveniência e oportunidade, não é possível afirmar que a equipe de planejamento cometeu erro grosseiro capaz de ensejar punibilidade, e caso este Tribunal assim decidisse, poderia não estar analisando o contexto em que essas falhas aconteceram.

63. Quanto à fixação de três computadores interativos por unidade escolar, sem levar em conta o porte e a real necessidade de cada uma, não houve explicação sobre como foi calculada essa quantidade por unidade escolar, independentemente do porte e da real necessidade de cada uma. Porém não se vislumbra necessidade de nova diligência sobre esse tema por uma economia de recursos. O objetivo do TCU já foi atingido, que é evitar o desperdício de recursos públicos, além do processo educativo que vai além disso, pois evita novas ocorrências como essa.

64. Por fim, como já analisado nos itens 46 a 48, não foram os gestores ora ouvidos em audiência os responsáveis pela autorização da realização do certame no dia 8/8/2019, por meio do Despacho DICNA XXXXX/2019 (peça 28) , mas sim o presidente do FNDE.

item c.3 (peça 30, p. 15) , item d.3 (peça 30, p. 16) e item e.3 (peça 30, p. 17) :

Conduta/irregularidade: ter autorizado a realização do certame no dia 8/8/2019, por meio do Despacho DICNA XXXXX/2019 (peça 28) , diante do fato de a pesquisa de preços ter sido efetuada de forma insuficiente, inclusive com indícios de possíveis relações entre empresas que apresentaram cotações, conforme se observa do modelo adotado para a consulta aos fornecedores (peça 24) e do mapa que contém a síntese das cotações (peça 25) , o que contribuiu para a revogação da licitação, resultando em desperdícios de recursos públicos, haja vista o custo total para a sua preparação, bem como o comprometimento da política pública que se encontrava em implementação, prejudicando, assim, a sociedade brasileira.

Norma infringida: art. 2º da IN-SLTI/MP 5/2014 c/c jurisprudência do Tribunal a exemplo dos seguintes julgados do Plenário do TCU: Acórdãos 463/2019 (Ministra-Relatora Ana Arraes) ; 488/2019-Plenário (Ministra-Relatora Ana Arraes) ; 987/2019 (Ministro-Relator Marcos Bemquerer) ; 1.098/2019 (Ministro-Relator Vital do Rego) ; 1.384/2019 (Ministro-Relator Bruno Dantas) ; 1.620/2019 (Ministro-Relator Bruno Dantas) ; e 1.627/2019 (Ministro-Relator Augusto Sherman) .

Razões de justificativa apresentadas por André Gomes Pontes (peça 59) ; João César da Fonseca Neto (peça 51, p. 23-35) ; e Carla Michel Rodegheri (peça 71) :

a) não 'autorizamos a licitação' dado que não tínhamos autoridade ou competência, tampouco atuamos nesse sentido, conforme se verifica no próprio texto do despacho citado, autoridade essa exercida pelo presidente do FNDE (peça 52) , no qual também aprova o termo de referência, os estudos técnicos preliminares elaborados pelos integrantes requisitante e técnico da equipe, bem como o próprio edital;

b) o art. 20 da IN 1/2019 determina a responsabilidade do integrante técnico pela realização da estimativa de preços da contratação, com o apoio do integrante administrativo, ao mesmo tempo que autoriza a realização da pesquisa com fornecedores, mediante justificativa, quando não for possível obter preços de contratações similares de outros órgãos públicos ou do Painel de Preços:

'Art. 20. A estimativa de preço da contratação deverá ser realizada pelo Integrante Técnico com o apoio do Integrante Administrativo para elaboração do orçamento detalhado (grifo nosso) , composta por preços unitários e de acordo com a Instrução Normativa SLTI/MP nº 5, de 27 de junho de 2014, e suas atualizações, que versa sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral.

§ 1º A estimativa de preço derivada exclusivamente de propostas de fornecedores somente deverá ser utilizada mediante justificativa, nos casos em que não for possível obter preços de contratações similares de outros entes públicos ou do Painel de Preços. (grifo nosso)

(...) c) a instrução (peça 30) se precipita ao nos arrolar como responsáveis, apresentando como única evidência de erro grosseiro de nossa parte a assinatura do Despacho DICNA14938377/2019 (peça 28) , o qual, reafirmamos, não se prestou à função que lhe está sendo atribuída indevidamente: a de autorização do certame;'

d) entendo que tais fragilidades da acusação, Exmo. Ministro Relator, sejam suficientes para descaracterizar a denúncia de culpa grave ou erro grosseiro a nós imposta;

e) de todo modo, em que pese a realização da pesquisa de preços ou a autorização do certame não fossem nossas atribuições, acompanhamos a pesquisa feita pelos responsáveis à época, mas não encontramos indícios de falta de amplitude ou de descumprimento de norma que a desabonasse, diante do contexto e das peculiaridades da licitação, que podem não terem sido devidamente considerados na referida instrução;

f) o item 'b' da peça 30, retoma os argumentos da peça 13 por considerar que as alegações do FNDE (peça 22) não teriam sido suficientes para descaracterizar a pretensa irregularidade, e cita o parágrafo 17 da instrução anterior:

'17. Não obstante os argumentos retro, as análises empreendidas pela CGU demonstram claramente a existência de falhas em relação à pesquisa de mercado realizada que acarretaram riscos substanciais de sobrepreço dos itens a serem contratados, com possibilidade de prejuízos significativos ao erário (grifo nosso) . Nesse sentido, do relatado pelo citado órgão de controle, destacam-se (peça 6, p. 62-66) :

a) a unidade utilizou a opção mais frágil das elencadas na legislação (cotação direta junto a fornecedores) , na qual a Administração Pública fica à mercê dos preços apresentados por um pequeno número de empresas, os quais não, necessariamente, refletem o preço de mercado;

b) não se mostra eficaz enviar carta consulta a 36 empresas se elas não respondem para ofertar cotação e a Administração não busca outros meios para assegurar a ampla pesquisa de preços;

c) a pesquisa de preços resultou em apenas cinco cotações para notebooks e tablets, equipamentos esses bastante comuns no mercado. No caso do computador interativo e carrinho de descarga, constam apenas duas cotações válidas, não atingindo nem o mínimo indicado no art. 2º, § 6º, da IN-SLTI/MP 5/2014, sendo que não se encontra, nos autos, a justificativa da autoridade competente para admissão da pesquisa desses itens com apenas dois preços, exigida no aludido dispositivo;

d) o presente registro de preços tinha um potencial expressivo de ganho de escala, o que impunha ao FNDE a necessidade de fazer uma efetiva pesquisa de preços ampla, a fim de identificar com bastante segurança quais são os preços realmente praticados no mercado, dado que seu ganho de escala poderia se transformar em prejuízo de escala, caso o preço de mercado não seja corretamente identificado (grifo nosso) ; e

e) a jurisprudência do TCU, balizada em diversos acórdãos recentes ( Acórdão 463/2019-TCU-Plenário; 488/2019-Plenário; 2.783/2019-2ª Câmara, 987/2019-Plenário; 1.098/2019-Plenário; 1.384/2019-Plenário; 1.620/2019-Plenário; e 1.627/2019-Plenário) , preconiza que se deve utilizar uma 'cesta de preços aceitáveis' para a estimativa do orçamento das aquisições de bens e serviços, considerando adequado incluir na pesquisa de mercado não só os preços adjudicados por órgãos e entidades públicos, mas também as compras/contratações realizadas por corporações privadas em condições idênticas ou semelhantes àquelas da Administração Pública.'

g) por meio da Nota Técnica XXXXX/2020/CGCOM/DIRAD (que compõe a peça 22) , o FNDE se propôs a responder aos questionamentos a partir de duas questões fundamentais para a confirmação (ou não) da adequação da metodologia utilizada e dos riscos de sobrepreços e prejuízos à Administração aventados: 'i) a pesquisa de preços com fornecedores neste caso era justificável?' e 'ii) há evidências de que a pesquisa de preços com fornecedores feita, neste caso, levaria a uma superestimava de preços de referência, a sobrepreço e consequentes danos 'substanciais' ao erário?' (peça 22, p. 3) ;

h) no primeiro parágrafo que dedica à análise das alegações do FNDE sobre a pesquisa de preços, o auditor diz que:

'27. O argumento do FNDE de que não teriam sido encontrados itens com especificações técnicas e nível satisfatório de similaridade aos adotados pelo Fundo no painel de preços, durante a fase de planejamento do certame, não deve prosperar, pois não demonstrou o fato em sua manifestação (grifo nosso) , tampouco define o que seria o grau de similaridade aceitável (grifo nosso) .'

i) de fato, há uma grande variedade de itens de informática licitados pelo Poder Público. Nesse cenário, seria uma tarefa hercúlea demonstrar que todos os itens do Painel para objetos da mesma natureza não teriam a similaridade necessária, mas é preciso lembrar que a pesquisa de preços não é um fim em si mesmo, pois se trata de meio para se atingir uma finalidade pública da licitação, sendo que há normas que regulamentam, vinculam e orientam a atuação do agente público, mas há, também, certa margem de discricionariedade;

j) de todo modo, o processo do pregão eletrônico já foi exaustivamente analisado pelas equipes de auditoria, bem como revogado pelo presidente do FNDE, e estamos agora diante de um processo de responsabilização de agentes públicos por erro grosseiro com culpa grave que possa tenha resultado em dano para a Administração, e nesse caso, segundo o Decreto 9.830/2019 em seu art. 12 § 2º: ' (...) Não será configurado dolo ou erro grosseiro do agente público se não restar comprovada, nos autos do processo de responsabilização, situação ou circunstância fática capaz de caracterizar o dolo ou o erro grosseiro', e isto a instrução (peça 30) não comprovou;

k) em relação ao parágrafo 27 da peça 30, há que se considerar que seria mais simples e menos oneroso que a referida instrução demonstrasse que pelo menos um item do Painel de Preços poderia ter sido usado como parâmetro para a pesquisa de preços quando do planejamento da licitação, do que o FNDE comprovar, exaustivamente, que nenhum o poderia. Mesmo que se encontrasse tal preço de produtos e circunstâncias similares, seria necessário que se provasse também que a sua utilização na pesquisa acarretaria economia de recursos públicos na licitação;

l) sabe-se que o Catálogo de Materiais (CATMAT) do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais (SIASG) do Ministério da Economia (ME) é um sistema informatizado que permite a catalogação dos materiais da Administração Pública adquiridos por meio do COMPRASNET, e que tem como principal objetivo a integração dos dados para padronizar e unificar a linguagem, favorecendo as comparações de preços de produtos com certo grau de similaridade. Se a equipe do FNDE responsável pela pesquisa se viu na necessidade de criar novos códigos para os itens do PE 13/2019 à época, e se a criação desses novos códigos foi aceita, há de se supor que a descrição desses itens foi analisada e aprovada pela equipe responsável pelo CATMAT no Ministério da Economia, que não teria localizado código já existente aplicável, como é praxe nesses casos;

m) um ponto importante da justificativa apresentada na peça 22 para utilização da pesquisa com fornecedores é o de que ela se justificava não só pela ausência de itens de especificação com nível satisfatório de similaridade no Painel de Preços, mas, sobretudo, pelas demais singularidades da licitação, conforme justificativa do item 17.3 do TR:

'17.3. Não se utilizou dos parâmetros contidos nos incisos I, II e III do art. 2º da referida IN devido à singularidade desta licitação em termos de volume, custos logísticos e regionalização, o que torna inviável a utilização de preços praticados por outros órgãos.'

n) para contribuir com a aferição de veracidade da afirmação da Autarquia, fizemos um exercício exemplificativo simples para testar a tese do FNDE de que o PE 13/2019 apresentava singularidade tal em termos de volume, que desaconselharia a utilização de preços de outras licitações, ainda que houvesse certa similaridade de especificações técnicas. Pesquisando no painel de preços de forma ampla o item 'Notebook', utilizando três filtros somente: i) todos os PDMs de Notebooks (sem adentrar na especificação) , ii) compras na modalidade de pregão e iii) licitações feitas em 2019, foram encontrados 50 itens de compras (peça 57) , com 19 CATMATs diferentes e descrições também distintas. Não entramos no mérito da similaridade das especificações técnicas ou dos preços em relação aos do FNDE, o que dependeria dessa análise mais detalhada das especificações. O único objetivo desse exercício foi verificar se a alegação do FNDE quanto à escala singular do PE 13/2019 faz sentido a partir da análise dos dados de compras do item notebook contidas no Painel de Preços do Governo Federal.

Comprovação da Singularidade da Escala do PE 13/2019
Itens encontrados	CATMAT encontrados	Maior oferta do item	Soma das quantidades ofertadas do item de todos os processos encontrados	Quantidade total do item estimada pelo FNDE
50	19	200	1.210	285.509

Fonte: Painel de Preços do Governo Federal (consulta realizada em 22/09/2020)

o) conforme se nota da tabela, em termos de quantidade do item 'notebook', o FNDE estimou uma quantidade de 285.509 unidades, enquanto a soma das outras licitações foi de 1.210, ou seja, o PE 13/2019, registraria 235 vezes a soma de todas as compras feitas desse produto constantes do Painel para o ano 2019. O pregão que licitou a maior quantidade de notebooks, segundo a pesquisa, alcançou a marca de 200 unidades;

p) os números da Tabela acima são incontestes quanto à singularidade do PE 13/2019 em termos de escala, comprovando a justificativa do FNDE contida no TR e a tese de que, se a escala importa, a pesquisa com fornecedores era justificável no caso concreto, devido à falta de dados sobre licitações de volume similar no Painel de Preços do Governo Federal;

q) de todo modo, falamos somente do fator escala. A justificativa do FNDE cita ainda as condições de logísticas, custos administrativos e riscos ao fornecedor, afinal, uma situação seria entregar essas unidades de notebook, por exemplo, numa capital do Sudeste, outra é entregar esse quantitativo em centenas de cidades diferentes, conforme explicação do Fundo sobre a peculiaridade do RPN em tela (peça 22) :

'3.1.4.9. Nesse diapasão, reitera-se a necessidade de se considerar que as compras nacionais compartilhadas no modelo do RPN possuem peculiaridades que merecem especial atenção porque podem requerer a adoção de estratégias distintas daquelas mais indicadas em compras de menor vulto (seja no tocante à quantidade de itens estimados ou de órgãos compradores envolvidos) (grifo nosso) , sobretudo diante de um cenário de escassez de dados seguros disponíveis. Ou seja, trata-se de compras específicas, voltadas para políticas públicas de educação, alinhadas um modelo registro de preços que objetiva economicidade e vantajosidade.

3.1.4.10. Isso porque o preço de mercado de um determinado bem é condicionado por diversos fatores que vão além da sua especificação técnica: passa também pelas condições de contratação, como a logística de entrega, volume dos contratos, prazos de garantia, custos administrativos envolvidos e riscos do negócio para o fornecedor.'

r) o fato é que o FNDE tinha razão ao considerar o PE 13/2019 um caso único em termos de condições do negócio, e que a pesquisa com fornecedores, admitida pelas IN 5/2014 e 1/2019, bem como pela própria jurisprudência do TCU citada, que não a vedam, mas recomendam que só sejam usadas em casos específicos devidamente justificados, era sim justificável no caso concreto.

s) para responder a segunda questão a que se propôs, na verdade a mais importante delas: 'há evidências de superestimativa de preços ou possível dano ao erário?', o FNDE empreendeu uma pesquisa específica no Painel de Preços usando como filtro aqueles códigos CATMAT que ele havia criado junto ao Ministério da Economia para o PE 13/2019, o que balizaria a similaridade técnica dos produtos, com vistas a analisar a que preços outros órgãos da Administração Pública estavam comprando itens com alguma similaridade técnica após a revogação do PE 13/2019. Com isso, se poderia ter uma noção da vantajosidade dos preços de referência do PE 13/2019 ou do alegado risco de superestimativa. Destacamos as conclusões da pesquisa feita:

'3.1.5.4. Em todos os casos a escala das compras é muito inferior ao do PE 13/2019 e as condições específicas de contratação também diferem em alguma medida. No entanto, para fins de 'similaridade' ou 'aceitabilidade' considerou-se apenas processos licitatórios da mesma modalidade (pregão eletrônico) e forma de compra (registro de preços) . Assim, a pesquisa consistiu em:

a) pesquisa no Painel de Preços do Governo Federal por itens licitados por meio de pregão eletrônico para registro de preços de itens com os mesmos códigos CATMAT utilizados pelo FNDE no PE 13/2019;

b) análise das especificações dos produtos e retirada daqueles que, apesar de terem o mesmo código, possuam especificações que pudessem impactar nos preços (em alguns pregões havia mais de um item com o mesmo CATMAT, optou-se por aquele com maior similaridade técnica) ;

c) comparação dos preços licitados obtidos com os preços estimados pelo FNDE no PE 13/2019;

d) projeção (simulação) , com base no percentual médio de redução de preços de outras licitações, de qual seria o valor final licitado pelo FNDE. (peça 22) '

t) de todo modo, retomando ao argumento da escala, não há, pelo menos para o Notebook, qualquer preço de 2019 no Painel de Preços proveniente de licitação que tenha se aproximado minimamente dos quantitativos licitados no PE 13/2019. A licitação que mais se aproximou correspondia a 0,07% dos quantitativos estimados no PE 13/2019, confirmando a inaplicabilidade do critério de pesquisa no Painel neste caso;

u) no caso do Computador Interativo, o FNDE demonstrou que produtos inferiores estavam sendo comprados por preços mais altos do que aqueles estimados no PE 13/2019, o que depõe a favor da tese de que seus preços estavam compatíveis com o mercado;

'3.1.8.3. Destaca-se ainda que no pregão da Prefeitura de Pinhais, além do equipamento utilizado para comparação na tabela, também foi licitado um projetor, equipamento que quando comparado com as especificações do projetor previsto dentro do computador interativo, mostrou-se inferior a este, tanto em qualidade de iluminação como de imagem. Portanto, se o FNDE tivesse realizado aquisições de soluções comuns de mercado, que não o computador interativo, teria adquirido um equipamento de qualidade inferior, que não atenderia ao seu uso pedagógico e, ainda assim, com um preço superior ao cotado no Pregão n. 13/2019 (grifo nosso) . (Peça 22) '

v) no tocante à afirmação de que o FNDE não teria conseguido trazer ao processo preços praticados no mercado, ela precisa ser analisada criticamente, porque, sendo um caso singular de licitação, em termos de volume e complexidade, não havia no mercado preços praticados naquelas condições. Que licitação foi feita no Brasil recentemente para objeto similar nas condições de escala, quantidade de contratantes, logística e riscos ao fornecedor? Nenhuma;

w) somando-se as evidências trazidas pelo FNDE na Peça 22 e as apresentadas na tabela acima, poderíamos chegar a duas soluções possíveis para a conduta que o FNDE deveria ter adotado na pesquisa de preços: a) ou a equipe responsável deveria ter feito a cesta de preços, independentemente de qualquer análise crítica da similaridade de condições de contratação, como escala, regionalização etc., o que evitaria questionamentos, mas traria o risco de sobrepreço, considerando a diferença de escala reconhecida pelo auditor ou b) o FNDE, percebendo a singularidade da licitação, adotaria outra metodologia de estimativa que não levasse em conta preços praticados por outros órgãos, como é o caso da pesquisa com fornecedores, que, neste caso específico, resultou em preços estimados inferiores ao que o Painel ofereceria.

x) não há de nossa parte, e creio que tampouco da parte do FNDE, qualquer intenção de estabelecer regras gerais fixas para as pesquisas de preços além das já existentes. Pelo contrário, pretendemos que a possibilidade de pesquisa com fornecedores prevista na legislação seja reconhecida como legal e como a que melhor atendia ao interesse da Administração naquele caso concreto, segundo as evidências apresentadas, fazendo nossas as palavras do FNDE:

'3.1.8.4. Não obstante se reconheça a prudência com que se deve utilizar a pesquisa com fornecedores para a estimação do preço de referência em licitações, conforme amplamente reconhecido pelo Tribunal de Contas da União em seus Acórdãos, não há vedação expressa pelo Tribunal ou mesmo pela legislação específica quanto à sua utilização (grifo nosso) .

3.1.8.5. A opção por essa metodologia de pesquisa de preços no PE nº 13/2019 não constituiu erro grosseiro ou falta grave porque se deu de forma crítica e consciente, levando-se em conta os dados disponíveis e a singularidade do processo licitatório em planejamento. Tal opção foi justificada nos autos pela equipe técnica e aprovada pela autoridade competente, conforme prevê a IN 05/2014 (grifo nosso) . (Peça 22) '

y) um outro ponto levantado pela CGU e retomado pela instrução (peça 30) no TCU é quanto aos (...) indícios de possíveis relações entre empresas que apresentaram cotações. Esse foi um dos apontamentos do relatório da CGU mais alardeados na imprensa como uma grave irregularidade;

z) no entanto, apesar de a participação de empresas com vínculos em comum em uma mesma licitação merecer sempre atenção especial, conforme reconhece o próprio TCU em diversos Acórdãos, ela não é em si uma ilegalidade. Por consequência, a participação dessas empresas na pesquisa de preços também não deve ser, até porque inexiste norma com essa vedação. A análise que se deve fazer neste ponto é objetiva sobre os preços coletados na pesquisa, não subjetiva a respeito das empresas que os ofereceram, salvo se houver indício de fraude, o que demandaria uma apuração específica. Qualquer proposta que venha a exigir uma espécie de habilitação de empresas para pesquisa de preços teria que ponderar que o pregão eletrônico veio, justamente, para dar maior celeridade aos processos licitatórios, situando a fase de habilitação para depois da fase competitiva de lances. Assim, criar uma fase informal, qual seja, de habilitação, ainda na fase de planejamento do certame, poderia colocar em risco os ganhos de eficiência que o pregão eletrônico trouxe para as compras públicas no Brasil.

Análise:

65. Considerando a identidade entre as razões de justificativa apresentadas por Andre Gomes Pontes, João Cesar da Fonseca Neto e Carla Michel Rodegheri, elas serão analisadas conjuntamente.

66. Como já analisado nos itens 46 a 48, eles não foram os responsáveis por autorizar a realização do certame no dia 8/8/2019, por meio do Despacho DICNA XXXXX/2019 (peça 28) .

67. Também já foi analisada nos itens 40 a 44 a questão sobre a pesquisa de preços ter sido efetuada de forma insuficiente, inclusive com indícios de possíveis relações entre empresas que apresentaram cotações.

68. Aqui, como nos itens 40 a 44 citados acima, também se entende que a equipe de planejamento não encontrou, no CATMAT, itens que satisfizessem a especificação desenhada, e necessitaram solicitar à equipe responsável pelo CATMAT no ME a criação de novos códigos, o que foi analisado e aceito.

69. Relembrando, a consulta direta com os fornecedores, mesmo sendo considerada na auditoria da CGU como a opção mais frágil das elencadas na IN 5/2014 SLTI/MP, não trouxe prejuízo, pois os valores obtidos foram inferiores se comparados com preços de alguns itens similares licitados por outros órgãos públicos após a revogação do PE 13/2019.

70. Sendo assim, a preocupação de que essa cotação direta junto a fornecedores na qual a Administração Pública fica à mercê dos preços apresentados por um pequeno número de empresas, os quais não necessariamente refletem o preço de mercado, resta afastada, pois o risco de preços acima da média de mercado não se concretizou.

71. Corroborando as informações que levaram à conclusão acima, os agentes arrolados nesta conduta/irregularidade fizeram um exercício para complementar a aferição de veracidade da afirmação do item 17.3 do TR (peça 5, p. 15) de que 'não se utilizou (sic) dos parâmetros contidos nos incisos I, II e III do art. 2º da referida IN devido à singularidade desta licitação em termos de volume, custos logísticos e regionalização, o que torna inviável a utilização de preços praticados por outros órgãos'.

72. Em consulta ao Painel de Preços do Governo Federal, em 22/9/2020, os responsáveis verificaram que a soma das quantidades do item notebook de todas as compras feitas desse produto constantes do Painel para o ano 2019 foi de 1.210. O pregão que licitou a maior quantidade de notebooks, segundo a pesquisa, alcançou a marca de 200 unidades. Por sua vez, o FNDE tinha estimado uma quantidade de 285.509 unidades.

73. Diante do contexto e das peculiaridades da licitação, ainda que a unidade tenha se utilizado da opção mais frágil das elencadas na legislação (cotação direta junto a fornecedores) , e obtido apenas cinco cotações para notebooks e tablets, e no caso do computador interativo e carrinho de descarga, constarem apenas duas cotações válidas, apesar de terem consultado 36 empresas, no caso concreto obtiveram preço menor do que se tivessem se utilizado dos valores encontrados no registro de CATMAT.

74. Tampouco devem ser considerados os indícios de possíveis relações entre empresas que apresentaram cotações, pois assiste razão aos argumentos de que a participação de empresas com vínculos em comum em uma mesma licitação não pode ser considerada em si uma ilegalidade, e caso assim se entendesse, os preços que o FNDE estimou no PE 13/2019 estavam inferiores aos pesquisados no Painel de Preços proveniente de licitação e compra de outros órgãos para objeto similar.

75. Diante do fato que não foram os agentes nomeados no item 67 que autorizaram a licitação, e que os preços não estavam superestimados, entende-se que eles podem ser excluídos da responsabilidade por ter sido realizada pesquisa de mercado inadequada.

item c.4 (peça 30, p. 15 e 16) , item d.4 (peça 30, p. 16 e 17) e item e.4 (peça 30, p. 18) :

Conduta/irregularidade: ter autorizado a realização do certame no dia 8/8/2019, por meio do Despacho DICNA XXXXX/2019 (peça 28) , com as deficiências abaixo indicadas, as quais tiveram impacto no planejamento da contratação, o que poderia ter ocasionado restrição à competitividade no certame, fato que contribuiu para a revogação da licitação, resultando em desperdícios de recursos públicos, haja vista o custo total para a sua preparação, bem como o comprometimento da política pública que se encontrava em implementação, prejudicando, assim, a sociedade brasileira:

1) não foi evidenciado no Estudo Técnico Preliminar da contratação a necessidade de diferente espaço em disco entre o laptop educacional Tipo 1 (64 GB) e o Tipo 2 (120 GB) ;

2) não está descrita, nos autos, a motivação da diferença entre as exigências do prazo de garantia das baterias dos notebooks e L educacionais (doze meses) e dos equipamentos em si (36 meses) ;

3) não foi evidenciado que a porta padrão HDMI Tipo A pode ser encontrada em ampla gama de produtos de mercado. Também, não foi realizada a análise de custo-benefício em que seja demonstrado que a restrição de equipamentos que dispõem de outros padrões (HDMI Tipo C e D ou USB 3.0 Tipo C) para a transmissão de vídeo não limitaria indevidamente a competitividade e não oneraria desnecessariamente a contratação;

4) a seção do Estudo Técnico Preliminar sobre análise de projetos similares realizados por outros órgãos ou entidades da Administração Pública apenas lista os projetos, mas não apresenta qualquer análise aplicável ao certame em exame, em desacordo com o preconizado pela IN SLTI/MP 4, de 11 de setembro de 2014; e

5) a seção do Estudo Técnico Preliminar sobre os custos totais de propriedade apresenta apenas a planilha desses custos, sem análise das estratégias que podem ser adotadas com o objetivo de minimizar o custo durante todo o ciclo de vida do ativo.

Norma infringida: art. 3º, § 1º, I, da Lei 8.666/1993.

Razões de justificativa apresentadas por André Gomes Pontes (peça 59) ; João César da Fonseca Neto (peça 51, p. 35-37) ; e Carla Michel Rodegheri (peça 71) :

a) não 'autorizamos a licitação' dado que não tínhamos autoridade ou competência, tampouco atuamos nesse sentido, conforme se verifica no próprio texto do despacho citado, autoridade essa exercida pelo presidente do FNDE (peça 52) , o qual também aprova o termo de referência, os estudos técnicos preliminares elaborados pelos integrantes requisitante e técnico da equipe, bem como o próprio edital;

b) nossos nomes não constavam como membros da equipe de planejamento da licitação instituída pela Portaria 666/2020 (peça 55) , portanto, não poderíamos responder pela autoria das supostas irregularidades;

c) a instrução (peça 30) se equivoca ao não considerar que a responsabilidade pela aprovação dos Estudos Técnicos Preliminares (ETP) , segundo o § 2º do art. 11 da IN 1/2019 é, na realidade, da Autoridade da Área de TIC, que, neste caso, não foi arrolada como responsável:

'Art. 11. O Estudo Técnico Preliminar da Contratação será realizado pelos Integrantes Técnico e Requisitante, compreendendo, no mínimo, as seguintes tarefas:

(...) § 2º O Estudo Técnico Preliminar da Contratação será aprovado e assinado pelos Integrantes Técnico e Requisitante da Equipe de Planejamento da Contratação e pela autoridade máxima da Área de TIC.'

d) de qualquer forma, se todas as questões levantadas restringiam, de fato, a concorrência, provavelmente ensejariam a apresentação de impugnações por parte das licitantes que se sentissem prejudicadas, podendo ser resolvidas no rito normal do processo licitatório, durante a etapa de impugnações e questionamentos, que serve, justamente, para corrigir, se confirmadas, esse tipo de irregularidades;

e) não se vislumbra, neste caso concreto, o nexo de causalidade entre as supostas irregularidades técnicas sanáveis no rito normal do processo e a não conclusão da licitação, que se deu pelo juízo de conveniência e oportunidade da autoridade competente, que, apesar de ter decidido pela revogação, dispunha de outras alternativas para solucionar essas questões;

f) não devem prosperar, em sede de processos de responsabilização de agentes públicos por erro grosseiro, teses que considerem como culpa grave irregularidades passíveis de serem saneadas no rito normal do processo, ou, como danos, custos que são inerentes à atividade administrativa;

g) diante de todo o exposto, Exmo. Ministro Relator, entendo que a proposta de nos responsabilizar pela autorização do certame diante de supostas irregularidades do ETP não deve prosperar;

h) gostaríamos de observar que o § 1º do art. 28 do Decreto 9.830/2019 estabelece que a atuação de órgãos de controle deverá privilegiar ações de prevenção antes de processos sancionadores; que a priorização da prevenção foi a tônica até o momento, tanto da CGU quanto do TCU no âmbito do PE 13/2019; e as recomendações desses órgãos têm sido consideradas pelo FNDE e contribuído para o aprimoramento dos seus processos de compras;

i) considerar como desperdício de recursos públicos o empenho de tempo e esforço de pessoal para a solução desses questionamentos ou das irregularidades que eles possam apontar abriria um perigoso precedente para a Administração Pública, e reforçaria o sentimento da instalação de um Direito Administrativo do Medo, que, por vezes, desmotiva, inibe e até afasta servidores honestos e capacitados das áreas de compras das organizações;

j) a responsabilização dos agentes arrolados na peça 30 pela não conclusão da contratação até o momento, por sua vez, significaria puni-los por uma situação que extrapola a alçada de sua atuação, não devendo prosperar.

Análise:

76. Considerando a identidade entre as razões de justificativa apresentadas por André Gomes Pontes, João César da Fonseca Neto e Carla Michel Rodegheri, elas serão analisadas conjuntamente.

77. Como já analisado nos itens 46 a 48, não foram os gestores acima citados os responsáveis por autorizar a realização do certame no dia 8/8/2019, por meio do Despacho DICNA XXXXX/2019 (peça 28) .

78. Sobre os argumentos trazidos nas razões de justificativas, se de fato as supostas irregularidades pudessem restringir a concorrência, concorda-se que elas provavelmente ensejariam a apresentação de impugnações ou recursos por parte das licitantes que se sentissem prejudicadas, e de representações perante este Tribunal, como de fato aconteceu, resultando no Acórdão 4776/2020-TCU-Segunda Câmara, Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, podendo ser resolvidas no rito normal do processo licitatório, durante a etapa de impugnações e questionamentos, que serve, justamente, para corrigir esse tipo de irregularidades, se confirmadas.

79. Não obstante, o planejamento de uma contratação desse porte, cuja materialidade alcança a ordem de bilhões de reais, e que envolve a implantação de novas tecnologias, deve ser sempre acompanhado de estudos técnicos preliminares robustos que demonstrem a necessidade da contratação, em termos de quantidades requeridas e de sua viabilidade técnica, assim como a capacidade do mercado de atendê-la, e, principalmente, a sua economicidade, o que não aconteceu no presente caso analisado do PE 13/2019.

80. De qualquer forma, conforme trazido pelos agentes ouvidos em audiência em vários momentos, está correta a lembrança de que o § 1º do art. 28 do Decreto 9.830/2019 estabelece que a atuação de órgãos de controle deverá privilegiar ações de prevenção antes de processos sancionadores.

81. Aqui também se entende que o esforço dispendido nesse processo licitatório certamente será utilizado em futuros processos, incluindo a melhoria dos processos de trabalho e dos controles preventivos para mitigar riscos semelhantes.

G. Conclusão

82. De todo o analisado nos itens anteriores, não se considera possível responsabilizar os servidores do FNDE Alexandre Mathias Pedro, Natércia Cristiane Mendes de Souza, André Gomes Pontes, João César da Fonseca Neto e Carla Michel Rodegheri, não só porque restaram esclarecidas as dúvidas existentes por ocasião das referidas audiências, mas também pela aplicação do art. 22 incluído pela Lei 13.655/2018, aprovada em abril de 2018, na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) .

'Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.

§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado à ação do agente.

§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.

§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.'

83. Da leitura desse artigo, depreende-se que é necessário levar em conta a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente para a aplicação de qualquer sanção a agente público.

84. Como foi possível constatar, os agentes ouvidos em audiência tiveram suas ações para ajustar o PE 13/2019 limitadas quando adveio sua revogação.

85. O referido pregão eletrônico estava suspenso antes mesmo da expedição do relatório da CGU para serem analisadas as impugnações dos licitantes, sendo que as implementações das recomendações feitas pela CGU para os achados (peça 6, p 29-30) estavam, segundo informações desses agentes, sendo revistas pela equipe de planejamento e para posterior correção do ETP, inclusive.

86. Porém, os responsáveis ficaram impossibilitados de implementar os ajustes e dar prosseguimento à licitação quando ela foi revogada pelo então presidente do FNDE, o senhor Rodrigo Sérgio Dias, no exercício da discricionariedade autorizada para o ato, não tendo tal revogação sido motivada, nem por manifestação da Equipe de Planejamento das aquisições, nem por nulidade processual declarada.

87. As recomendações da CGU ao FNDE sustentavam-se em quatro pilares:

87.1. obtivesse autorização da SGD/ME para o prosseguimento da licitação;

87.2. revisse a estimativa dos quantitativos licitados;

87.3. incluísse no Estudo Técnico Preliminar a justificativa detalhada das especificações técnicas adotadas e a análise pormenorizada de projetos similares porventura existentes na administração pública; e

87.4. realizasse ampla pesquisa de preços para melhor estimar o valor da contratação.

88. Sobre não ter se submetido o referido PE à autorização prévia da Secretaria de Gestão e Desburocratização do Ministério da Economia (SGD/ME) , de fato isso não foi feito no primeiro momento do planejamento, por se achar que não seria necessário, pois se entendia que os processos licitatórios de TIC no âmbito do RPN - ainda que excedessem a alçada definida no art. 2º da IN 2/2019 - não necessitariam de autorização da SGD.

89. Posteriormente, quando o pregão foi administrativamente suspenso no dia 4/9/2019, diante dos pedidos de esclarecimentos e impugnações recebidos das licitantes, e após o recebimento do relatório preliminar da CGU, consultou-se a SGD, que confirmou a necessidade de aprovação, por parte dessa secretaria, antes que a licitação fosse deflagrada.

90. Como o PE 13/2019 tinha sido revogado, não foi possível enviar o processo para análise e aprovação da SGD e, posteriormente, realizar eventuais ajustes necessários.

91. Sobre se rever a estimativa dos quantitativos licitados, faz-se necessário esclarecer que os agentes confiaram no Módulo PAR, concebido como uma ferramenta de gestão para o planejamento da política de educação que os municípios, os estados e o Distrito Federal elaboram para um período de quatro anos.

92. Não haveria motivo para não se acreditar, na ocasião, que as informações ali registradas eram consistentes, pois a inserção delas foi executada por agentes públicos com fé pública, dentro de um sistema gestado pelo MEC e FNDE.

93. Essa confiança no Módulo PAR fez com que escolas constassem, no planejamento da licitação, com o montante informado de forma errada.

94. O ponto é que não é possível afirmar que a equipe de planejamento cometeu erro grosseiro, e, caso este Tribunal assim decidisse, poderia não estar analisando o contexto em que essas falhas aconteceram

95. Sobre incluir no Estudo Técnico Preliminar a justificativa detalhada das especificações técnicas adotadas e a análise pormenorizada de projetos similares porventura existentes na administração pública, também não houve oportunidade de fazê-lo pelos motivos já relatados acima.

96. Sobre realizar ampla pesquisa de preços para melhor estimar o valor da contratação, foi enviado a este Tribunal (peça 22, p. 5-10) quadro comparativo com as contratações realizadas recentemente e que utilizaram o CATMAT dos equipamentos objeto do PE13/2019, a fim de comprovar que não houve sobrepreço, conforme resumo transcrito no item 40 acima.

97. Tal recomendação da CGU foi também objeto de audiência por este tribunal sobre 'a pesquisa de preços ter sido efetuada de forma insuficiente, inclusive com indícios de possíveis relações entre empresas que apresentaram cotações'.

98. No entanto, a equipe de planejamento não encontrou, nesse catálogo, itens que satisfizessem a especificação desenhada. Tanto assim, que foi solicitado à equipe responsável pelo CATMAT no ME a criação de novos códigos, o que foi analisado e aceito por aquele Ministério.

99. Diante do contexto e das peculiaridades da licitação, ainda que a unidade tenha se utilizado da opção mais frágil das elencadas na legislação (cotação direta junto a fornecedores) , e obtido apenas cinco cotações para notebooks e tablets, e no caso do computador interativo e carrinho de descarga, constarem apenas duas cotações válidas, apesar de terem sido consultadas 36 empresas, no caso concreto foi obtido preço menor do que se tivessem utilizado os valores encontrados com base no CATMAT.

100. Tampouco devem ser considerados os indícios de possíveis relações entre empresas que apresentaram cotações, pois assiste razão aos argumentos trazidos de que a participação de empresas com vínculos em comum em uma mesma licitação não pode ser considerada em si uma ilegalidade, e caso assim se entendesse, os preços que o FNDE estimou no PE 13/2019 com a pesquisa de mercado estavam inferiores aos pesquisados no Painel de Preços, provenientes de licitação e compra de outros órgãos.

101. Em que pese as falhas ocorridas no planejamento do PE 13/2019, elas não constituíram prejuízo ao erário, e a atuação deste Tribunal atingiu seu objetivo de colaborar na prevenção de danos futuros, bem como de alertar os agentes do FNDE para a correção de requisitos no planejamento de novas licitações, impedindo que equívocos dessa ordem voltem a suceder.

102. Assim, tendo em vista que não se vislumbra a má-fé dos agentes, e tendo em vista o § 1º do art. 13 do Decreto 9.830/2019, o qual estabelece que a atuação de órgãos de controle deverá privilegiar ações de prevenção antes de processos sancionadores, e que não foram encontrados elementos suficientes para justificar qualquer sanção que maculasse a integridade dos agentes citados neste processo, propõe-se:

102.1. acolher as razões de justificativa apresentadas por Alexandre Mathias Pedro, Natércia Cristiane Mendes de Souza, André Gomes Pontes, João César da Fonseca Neto e Carla Michel Rodegheri em relação aos itens 'a'; 'b', 'c', 'd' e 'e' da audiência e excluí-los da presente relação processual de responsáveis.

103. Em virtude do exposto, propõe-se:

103.1. conhecer da representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade constantes no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, c/c os arts. 235 e 237, VII, do Regimento Interno deste Tribunal, e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014;

103.2. no mérito, considerar a presente representação procedente;

103.3. acolher as razões de justificativa apresentadas por Alexandre Mathias Pedro, em relação aos itens a: a.1; a.2; a.3; e a.4 da audiência;

103.4. acolher as razões de justificativa apresentadas por Natércia Cristiane Mendes de Souza, em relação aos itens b: b.1; b.2; b.3; e b.4 da audiência;

103.5. acolher as razões de justificativa apresentadas por André Gomes Pontes, em relação aos itens c: c.1; c.2; c.3; e c.4 da audiência;

103.6. acolher as razões de justificativa apresentadas por João César da Fonseca Neto, em relação aos itens d: d.1; d.2; d.3; e d.4 da audiência;

103.7. acolher as razões de justificativa apresentadas por Carla Michel Rodegheri, em relação aos itens e: e.1; e.2; e.3; e e.4 da audiência;

103.8. excluir Alexandre Mathias Pedro, Natércia Cristiane Mendes de Souza, André Gomes Pontes, João César da Fonseca Neto e Carla Michel Rodegheri da presente relação processual de responsáveis;

103.9. informar ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) e ao representante do acórdão que vier a ser proferido, destacando que o relatório e o voto que fundamentam a deliberação ora encaminhada podem ser acessados por meio do endereço eletrônico www.tcu.gov.br/acordaos;

103.10. encaminhar cópia da deliberação que vier a ser proferida aos responsáveis ouvidos em audiência: Alexandre Mathias Pedro, Natércia Cristiane Mendes de Souza, André Gomes Pontes, João César da Fonseca Neto e Carla Michel Rodegheri;

103.11. arquivar os presentes autos, nos termos do art. 250, I, c/c art. 169, VI, do Regimento Interno/TCU."

3. Em gentil atendimento, contudo, à solicitação para a subsequente manifestação escrita no processo, a Exma. Sra. Procuradora-Geral do MPTCU Cristina Machado da Costa e Silva emitiu o seu parecer à Peça 89 nos seguintes termos:

"(...) Trata-se de Representação do Ministério Público junto ao TCU (MPTCU) , de iniciativa do Subprocurador-Geral Lucas Rocha Furtado, acerca de irregularidades identificadas pela Controladoria-Geral da União (CGU) , ocorridas no Pregão Eletrônico para Registro de Preços n.º 13/2019, realizado pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) , que tinha por objeto a aquisição de equipamentos de informática para abastecer escolas públicas de todo o país, com orçamento estimado em R$ 3 bilhões. A peça inicial relata que, embora a autarquia tivesse revogado a licitação em outubro de 2019, não havia indicativos de que teria a intenção de investigar responsabilidades pelos flagrantes equívocos numéricos relacionados às despesas previstas, a exigir a pronta atuação do Tribunal de Contas da União nesse sentido.

2. Após exame de admissibilidade e análise preliminar das informações contidas nos autos, a Unidade Técnica concluiu pelo conhecimento da representação, e propôs diligenciar o FNDE para esclarecimento das seguintes questões (peças 7 e 8) : i) andamento de medidas internas em curso para apurar as condutas e identificar os gestores responsáveis pelos atos irregulares apontados pela CGU; e ii) intenção em dar prosseguimento à contratação dos equipamentos de tecnologia educacional, no âmbito do Programa Educação Conectada e, em caso positivo, as medidas que pretendia adotar para sanar as irregularidades então apontadas pelo Controle Interno.

3. Em atenção à diligência, o FNDE enviou a Nota Técnica XXXXX/2020/CGGOV/DIRTI, de 20/1/2020 (peça 11) . Após a respectiva análise, a Selog concluiu que não restaram afastadas as constatações acerca de erro grosseiro quanto à quantificação do objeto licitado, bem como em relação à insuficiência da pesquisa de mercado, ao planejamento da contratação, à ausência de autorização da Secretaria de Gestão e Desburocratização do Ministério da Economia (SGD/ME) para a continuação do certame e à existência de indícios de vínculo societário entre as empresas que participaram da cotação de preços. Assim, e diante da ausência de ações internas da autarquia para apurar respectivas responsabilidades por tais ocorrências, concluiu a Unidade Técnica pela necessidade de proceder a tal verificação, tendo efetuado nova busca de informações junto à jurisdicionada para obter cópia integral do processo licitatório.

4. Em resposta à diligência, além dos dados solicitados, o FNDE encaminhou também informações complementares que, depois de analisadas em conjunto com os documentos do certame, resultaram na proposta de audiência dos gestores, conforme as condutas que foram detalhadas na matriz de responsabilização à peça 29 dos autos.

5. Nesta oportunidade, examinamos a instrução conclusiva da Selog acerca das audiências realizadas, que consta às peças 84 a 86 dos autos, em atenção à solicitação do Eminente Ministro-Substituto André Luís de Carvalho que, em despacho de 22/1/2021, requisitou o pronunciamento deste Parquet sobre o presente feito (peça 88) .

6. De início, ressaltamos que a Unidade Técnica, após exame das defesas apresentadas pelos responsáveis, propõe conhecer da representação, considerá-la procedente e, ainda, acolher as razões de justificativa e arquivar o processo, encaminhamento ao qual manifestamos, desde já, nossa anuência, sem prejuízo das considerações que passamos a expor (peça 84) .

7. Primeiramente, convém reforçar o caráter peculiar do certame em razão da magnitude e abrangência do seu objeto: aquisição de equipamentos de tecnologia educacional, no âmbito do Programa Educação Conectada, em atendimento às entidades de ensino das redes públicas de todo o país, que contam com um universo considerável e diversificado de escolas espalhadas por quase 5 mil municípios brasileiros.

8. Diante dos evidentes desafios de realizar uma licitação de escopo tão amplo e de alta complexidade, é preciso necessariamente ponderar sobre as circunstâncias e dificuldades enfrentadas no seu planejamento ao se questionar condutas e discutir a aplicação de penalidades aos responsáveis envolvidos na consecução desse relevante objetivo. Ao mesmo tempo que a importância da aquisição em tela demanda uma ação criteriosa e cuidadosa da sua equipe técnica, assim como dos dirigentes da entidade, há que se considerar a realidade em que esse trabalho é desempenhado.

9. Amparados nessa orientação, começamos pela constatação de erro na quantificação dos itens objeto da licitação, que, segundo apurou a CGU em seu trabalho, correspondeu à contabilização de notebooks em número superior ao de alunos em 355 unidades de ensino, além da fixação de três computadores interativos por escola, independentemente do porte e da real necessidade de cada uma.

10. Relativamente aos notebooks, entendemos, de comum acordo com a Unidade Técnica, que, a despeito de incompatibilidades nas quantidades, não houve a caracterização de erro grosseiro por parte dos responsáveis, tendo sido plenamente justificada tal situação.

11. Nesse sentido, restou esclarecido que os valores empregados no certame resultaram de levantamento realizado no Sistema Integrado de Monitoramento, Execução e Controle e Módulo Plano de Ações Articuladas (SIMEC/PAR) - o qual, ressalta-se, foi instituído pelo Ministério da Educação (ME) juntamente com o FNDE para auxiliar o planejamento estratégico das políticas de educação e funcionar como interface entre os órgãos centrais do governo federal e os dos entes federados. Assim, a estimativa global partiu das informações alimentadas por cada gestor municipal, que têm melhor conhecimento da sua própria realidade e, portanto, das necessidades de sua localidade, de modo que compete a eles a adequação do seu pedido nas quantidades requeridas. Ademais, a verificação dos dados informados antecipadamente pela equipe central de planejamento da autarquia demandaria esforços relevantes, mas pouco efetivos para uma licitação do tipo Registro de Preços Nacional (RPN) , cujos números exatos das aquisições são verificados somente no momento da adesão à ata, a qual está condicionada à autorização prévia do órgão gerenciador. Tal sistemática de compras, inclusive, nos faz presumir que a demanda desproporcional de Itabirito/MG, exemplificada na matéria jornalística em destaque na peça inicial destes autos, só pode ser justificada em razão de equívoco na inclusão do respectivo valor no sistema, visto que ele seria prontamente identificado no momento da concretização do certame, quando processada, na prática, tal requisição.

12. Outrossim, convém ressaltar que, embora pareça considerável a identificação de erro nos pedidos de 355 unidades de ensino, o número não é tão expressivo diante do universo de 7.900 instituições escolares com demanda registrada no PAR (peça 6, p. 11) , o que corresponde a uma amostra de apenas 4,49% do total. Diante desse percentual, entendemos que não se pode concluir ter havido um problema transversal nos quantitativos adotados para a licitação, ainda mais levando-se em conta sua natureza estimativa, de dimensionamento complexo, dado o grande número de gestores envolvidos no envio das informações, muitos dos quais, inclusive, se encontram em municípios com pouca ou nenhuma estrutura para realizar um levantamento fidedigno de suas necessidades. Não se pode olvidar, ainda, que, segundo os responsáveis, a contabilização dos notebooks neste certame não necessariamente deveria corresponder ao total de alunos em cada instituição - número utilizado como referência para a identificação das inconsistências -, uma vez que as aquisições de tecnologia visavam o uso por todo o corpo escolar.

13. Necessário considerar, ademais, que não existe, até o momento, ferramenta de gestão nos órgãos governamentais da área de educação com capacidade de fornecer dados de 'demanda efetiva das escolas', motivo pelo qual aproximações e estimativas continuarão a ser parte da realidade do planejamento das licitações de abrangência nacional.

14. No que diz respeito aos computadores interativos, estimados de forma superficial, a defesa apresentada pela Sr. Natércia Cristiane Mendes de Souza é no sentido de que a Secretaria de Educação Básica (SEB) poderia e deveria se utilizar do RPN para promover o emprego de tecnologias na sala de aula por meio de uma estratégia que não necessariamente envolve consulta prévia aos entes, conforme se verificaria na condição prevista no inciso VII, do art. 2.º, do Decreto 7.892/2019 (conceito de órgão participante de compra nacional) .

15. Ainda sobre esse aspecto, compulsando os autos, mais precisamente o relatório da CGU que apontou a ocorrência e traz a respectiva manifestação do gestor sobre o assunto, observamos que há fundamentação para o número de escolas que seriam assistidas com o equipamento, mas não consta explanação acerca da adoção do fator multiplicador 3 para cada instituição de ensino contemplada (peça 6, p. 35-36) .

16. Em que pese a ausência de justificativas técnicas e precisas para explicar a estimativa feita, temos que esta é uma falha de fácil correção durante o processamento da licitação. Considerando que essa questão, juntamente com os demais apontamentos da CGU, estava em vias de saneamento pela equipe responsável antes do prosseguimento do certame, e que só não foram adotadas as medidas corretivas na prática porque o processo foi revogado pelo presidente do FNDE, no uso de seu poder discricionário, temos que seria de excessivo rigor punir os agentes públicos envolvidos por essa ocorrência específica.

17. Com argumentos semelhantes é possível tratar da ausência de motivação para algumas especificações tecnológicas no estudo preliminar, com possibilidade de restrição à competitividade, tendo como consideração adicional, neste caso, o fato de que explicações técnicas mais detalhadas foram sustentadas quando da manifestação da autarquia frente aos apontamentos identificados pela CGU em seu trabalho (peça 6, p. 36-44) . No bojo dessa manifestação, fundamentada em grande medida na diversidade de estrutura e acesso à internet das diferentes escolas contempladas com o programa, há ainda justificativas baseadas na peculiaridade em termos de alcance e volume do objeto da licitação, cuja complexidade exige ponderação para além dos componentes básicos dos equipamentos, como, por exemplo, a necessidade de entregas descentralizadas em todos os municípios e garantia de atendimento técnico autorizado nessas mesmas localidades.

18. Há, ainda, por parte dos responsáveis, o reconhecimento de que algumas informações não restaram, de fato, satisfatoriamente detalhadas na fase preliminar do certame, o que poderia ser objeto de aprimoramento pela equipe de planejamento. Por outro lado, relatam que há estudos que embasaram especificações adotadas, porém, apenas não foram incluídos no documento da licitação, a exemplo das análises sobre definições do modo de execução da garantia ou de adoção das Estações de Recarga Móvel para o transporte, recarga e armazenamento de tablets, notebooks e laptops (peça 6, p. 43) .

19. Admitindo-se a complexidade das variáveis envolvidas na definição de equipamentos que devem atender a condições tão diferentes de acesso tecnológico, que os gestores responsáveis se viam diante de uma licitação em patamares desafiadores, temos que uma punição a eventual restrição ao certame advinda de especificações técnicas deveria se amparar em situações mais concretas. A nosso ver, seria necessário observar, na prática, a resistência desses agentes em corrigir ou justificar a restrição quando demandados no decorrer do processamento da licitação. Não é demais ressaltar que a equipe se encontrava empenhada em analisar as impugnações feitas por interessados em conjunto com os apontamentos da CGU quando o certame foi revogado pela autoridade superior. Aparentemente, além de justificativas para alguns dos pontos questionados pelo Controle Interno, havia aprendizado e melhoria de procedimentos em curso, de modo que opinamos pelo não cabimento da aplicação de sanções nesse contexto.

20. Prosseguindo, quanto à insuficiência da pesquisa de preços realizada para os itens do certame, temos que, de fato, a consulta junto a fornecedores não se mostrou o melhor instrumento para a cotação de valores, mas tal resultado não derivou de condutas irregulares dos gestores. Ao fim, as razões de justificativa apresentadas esclareceram as dificuldades de emprego, no caso do Pregão n.º 13/2019, de outros mecanismos previstos na IN 5/2014 SLTI/MP - norma sobre procedimentos de pesquisa de preços pra aquisições de bens e contratação de serviços na Administração Pública.

21. Primeiramente, restou justificado que não havia itens com especificações técnicas e nível satisfatório de similaridade - especialmente quanto à escala da compra - aos adotados para a licitação no painel de preços de contratações de outros órgãos públicos, no âmbito do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais (SIASG) . Isso porque a comparação, para ser adequada neste caso, deveria levar em conta não apenas os parâmetros tecnológicos, mas também o volume do contrato, a logística de entrega dos equipamentos em todo o território nacional, os prazos de garantia, os custos administrativos envolvidos e os riscos de negócio para o fornecedor. A singularidade e dimensão da licitação do FNDE diferenciava os itens a serem adquiridos das demais cotações existentes no banco de dados, o que, inclusive, determinou a criação de novos códigos no Catálogo de Materiais (CATMAT) pela equipe gestora do Ministério da Economia. Assim, haveria restrições no emprego desse instrumento de pesquisa para se obter os respectivos custos de referência.

22. Em segundo lugar, a consulta direta a fornecedores encontra autorização regulamentar na IN 5/2014 SLTI/MP para ser realizada. Apesar de ser a opção menos recomendada e de não ter resultado em informações satisfatórias para fins de cotejamento, já que foram obtidas apenas cinco referências para notebooks e tablets e duas para o computador interativo, a equipe de planejamento do FNDE encaminhou a pesquisa de preços para 36 empresas, o que denota a intenção dos gestores em realizar um amplo levantamento de valores, não sendo sua responsabilidade a baixa adesão dos fornecedores em responder.

23. Esse número de empresas consultadas ainda minimiza as responsabilidades nos autos para o fato de terem sido detectados orçamentos enviados por fornecedores com vínculos em comum, situação que, apesar de não ser desejada, foi verificada na fase de planejamento do certame, e não de habilitação. Sem evidências concretas de fraude ou direcionamento, entendemos que não se pode concluir que tal ocorrência tenha ensejado, na prática, qualquer prejuízo, a inviabilizar a punição dos responsáveis envolvidos na realização da pesquisa de preços junto aos fornecedores.

24. Ao fim, também restou demonstrado que os valores obtidos a partir dessa sistemática de consulta não foram superiores aos praticados em certames de outros órgãos com mais similaridade possível, comparação efetuada em exercício hipotético realizado pelos responsáveis em defesa neste processo. Tal resultado é bastante presumível neste caso, uma vez que nenhuma dessas licitações se aproximou minimamente da escala do Pregão n.º 13/2019, o que reduz de forma significativa a margem de ganho admitida nas cotações usadas no cotejamento e, ao mesmo tempo, reforça a ausência de parâmetros efetivamente adequados para se estabelecer segurança no emprego das referências advindas do painel de preços do Governo Federal.

25. Sobre a realização do Pregão n.º 13/2019 sem a autorização prévia da Secretaria de Gestão e Desburocratização do Ministério da Economia (SGD/ME) , houve equívoco quanto à obrigação de se adotar tal medida, pois se considerava que os processos licitatórios de tecnologias da informação no âmbito do RPN, ainda que excedessem a alçada definida no art. 2.º da IN 2/2019 - regulamento do ME sobre contratações similares ao objeto do certame em tela - e a despeito da determinação contida no art. 5.º, não necessitavam de manifestação daquele órgão.

26. Como atenuante a essa irregularidade, os responsáveis argumentaram que a IN 2/2019-SGD/ME foi publicada em 4/4/2019, com vigência imediata, momento em que o planejamento que resultaria no Pregão n.º 13/2019 já estava em estágio adiantado de elaboração, de modo que seria a primeira licitação a exigir autorização prévia do SGD. O ineditismo da medida não foi também objeto de análise pela procuradoria da autarquia, o que contribuiu ao entendimento da equipe do certame por considerar que não era aplicável ao processo em andamento. Somente com o advento do trabalho da CGU, que apontou a falha, é que se consultou o Ministério da Economia, que, em resposta, confirmou a necessidade de observar tal obrigação no certame. Porém, essa troca de informações só ocorreu quando o RPN já estava suspenso para análise das impugnações, e a resposta derradeira só chegou ao conhecimento dos gestores após a revogação do processo pelo presidente do FNDE. Assim, não obstante a confirmação da ocorrência, ponderamos que, diante de tal cenário, não houve má-fé dos responsáveis, de modo que também quanto a esse apontamento não caberia a aplicação de penalidades por parte deste Tribunal.

Diante do exposto, esta representante do Ministério Público manifesta-se de acordo com a proposta de encaminhamento da Unidade Técnica às peças 84 a 86 dos autos, notadamente quanto ao acolhimento das razões de justificativa apresentadas, com afastamento da aplicação de penalidades aos responsáveis pelas ocorrências objeto de audiência."

É o Relatório.

Trata-se de representação formulada pelo Exmo. Sr. Subprocurador-Geral Lucas Rocha Furtado do MPTCU, nos termos do art. 237, VII, do RITCU, sobre os indícios de irregularidade no Pregão Eletrônico, para o Registro de Preços n.º 13/2019, conduzido pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) com vistas à aquisição de equipamentos de tecnologia educacional no âmbito do Programa Educação Conectada em atendimento às entidades educacionais das redes públicas de ensino nos Estados, Distrito Federal e Municípios sob o valor estimado de R$ 3.023.869.395,50.

2. O TCU deve conhecer, preliminarmente, da presente representação, por atender aos requisitos legais e regimentais de admissibilidade, devendo no mérito, contudo, assinalar a sua parcial procedência.

3. O ora representante aduziu que a matéria veiculada na imprensa, em 3/12/2019, teria noticiado as irregularidades identificadas pela Controladoria-Geral da União (CGU) no aludido certame sobres as seguintes falhas: (i) inconsistências entre a demanda prevista e os quantitativos nos equipamentos licitados; (ii) ausência de ampla pesquisa de preços; (iii) indícios de planejamento meramente formal para a contratação, podendo resultar na restrição à competitividade do certame; (iv) ausência de autorização da Secretaria de Gestão e Desburocratização do Ministério da Economia (SGD/ME) para o prosseguimento da licitação nos termos da IN-SGD/ME 2, de 2019; e (v) elaboração da cotação de preços junto a empresas de porte incompatível com a contratação, além dos indícios de vínculo societário entre si.

4. Por esse prisma, a unidade técnica promoveu as diligências junto ao FNDE para obter os esclarecimentos sobre o andamento das medidas internas atualmente em curso para apurar as condutas e identificar os gestores responsáveis pelas eventuais irregularidades apontadas pela CGU no seu relatório de avaliação do aludido certame, além de informar sobre a pretensão de promover o prosseguimento da contratação desses equipamentos de tecnologia educacional e, em caso positivo, apontar as medidas a serem adotadas para sanar as aludidas irregularidades indicadas pela CGU.

5. A partir, contudo, da análise sobre a manifestação do FNDE, a unidade técnica promoveu a audiência de Alexandre Mathias Pedro, como coordenador-geral de Mídias e Conteúdos Digitais, Natércia Cristiane Mendes de Souza, como coordenadora-geral de Governança de TI, André Gomes Pontes, como chefe de Divisão de Compra Nacional, João César da Fonseca Neto, como coordenador de Compras, e Carla Michel Rodegheri, como coordenadora-geral de Mercado, Qualidade e Compras, em face das suscitadas irregularidades.

6. De todo modo, após a análise final do feito, a Selog propôs o conhecimento da presente representação para, no mérito, assinalar a sua procedência, sem prejuízo do acolhimento das razões de justificativa apresentadas pelos aludidos gestores; tendo o MPTCU anuído a essa proposta.

7. O TCU pode incorporar o parecer da unidade técnica a estas razões de decidir, assinalando a procedência da presente representação para o subsequente envio de ciência corretiva e preventiva ao FNDE.

8. O referido Pregão Eletrônico n.º 13/2019 teria sido revogado pelo FNDE por meio do Despacho Decisório n.º 4/2019/DIAPO/CHEFIAGABIN/GABIN de 26/9/2019, com a publicação efetivada no D.O.U. de 9/10/2019 (Peça 4, p. 3-10) .

9. Ocorre, contudo, que, a partir dos elementos de convicção obtidos neste processo, restaria afastado o eventual indício de erro grosseiro na estimativa dos quantitativos licitados, até porque a estimativa global teria sido baseada nas informações inseridas por cada gestor no Sistema Integrado de Monitoramento, Execução e Controle e Módulo Plano de Ações Articuladas (SIMEC-PAR) , tendo ele sido instituído pelo Ministério da Educação, em conjunto com o FNDE, para auxiliar o planejamento estratégico das políticas públicas de educação e para funcionar como interface entre os órgãos centrais do governo federal e os órgãos dos demais entes federados.

10. Sob essa perspectiva, a eventual falha na estipulação de notebooks em cada unidade poderia ser imputada a possível erro no preenchimento na base de dados do aludido sistema, além de a identificação do suposto erro nos pedidos de 355 unidades de ensino figurar como reduzido nível de 4,49% sobre o total de 7.900 instituições escolares com a respectiva demanda registrada no PAR (Peça 6, p. 11) , devendo ser observado que o indicativo das quantidades necessárias não poderia ficar restrito apenas ao pedido da escola por número de alunos, já que a utilização dos equipamentos deveria ocorrer para todo o corpo escolar.

11. Também devem ser acolhidas, igualmente, as justificativas no sentido de o registro de preços não resultar necessariamente em obrigatório investimento pelos requisitantes ou participantes na ata, mas, sim, na meta possibilidade de eles aderirem ao processo de aquisição, e, também por isso, o eventual erro no quantitativo de equipamentos não resultaria diretamente em dano ao erário, até porque as quantidades requisitadas deveriam ser verificadas pelo órgão gerenciador na autorização prévia para a adesão à respectiva ata, em conformidade com a Nota Técnica n.º 1708509/2020/CGGOV/DIRTI/FNDE (Peça 11) .

12. A unidade técnica anotou, ainda, que não subsistiriam as eventuais irregularidade nas condutas dos gestores sobre a direta pesquisa de preços junto aos fornecedores, tendo em vista a dificuldade de emprego dos demais mecanismos previstos na IN SLTI-MP n.º 5, de 2014, já que não subsistiriam os itens com as especificações técnicas e o nível satisfatório de similaridade para a aludida licitação no painel de preços de contratações em outros órgãos públicos, no âmbito do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais (SIASG) , tendo essa situação, inclusive, determinado a criação de novos códigos no Catálogo de Materiais (CATMAT) pela a equipe gestora do Ministério da Economia.

13. Os aludidos gestores também teriam demonstrado, em tese, que os valores obtidos a partir da referida sistemática de consulta seriam inferiores aos preços de alguns itens similares licitados por outros órgãos públicos, após a revogação do Pregão Eletrônico n.º 13/2019, ainda que esses certames não fossem compatíveis com o aludido pregão em termos de volume, custos logísticos e regionalização.

14. Ao discorrer, por outro lado, sobre a suposta restrição no certame, a Selog teria assinalado que as eventuais falhas no planejamento da aludida licitação poderiam provavelmente ser resolvidas no rito normal do processo licitatório, durante a etapa de impugnações e questionamentos, sem prejuízo de anotar que as deficiências indicadas pela unidade técnica seriam evitadas pelo melhor planejamento no certame, mas, apesar dessa constatação, as falhas poderiam ser ajustadas por ocasião das alterações recomendadas pela CGU, no âmbito do relatório de auditoria, além das determinações já prolatadas pela 2ª Câmara do TCU por meio do Acórdão 4.776/2020.

15. O referido Acórdão 4.776/2020 teria sido, alías, prolatado pela 2ª Câmara do TCU, sob a minha relatoria, no bojo do TC Processo XXXXX/2019-0, ao cuidar de representação sobre a exigência contida no edital do Pregão Eletrônico n.º 13/2019 em face do prazo de 7 (sete) dias úteis para a apresentação de amostras e de certificados dos produtos e dos critérios de qualificação técnica, tendo o referido acórdão determinado que o FNDE se abstivesse de fixar os eventuais prazos inexequíveis para a apresentação de amostras e certificações em futuros certames, já que a correspondente licitação também teria sido revogada.

16. De igual sorte, a partir da revogação do aludido pregão, restaria prejudicada a avaliação sobre os indícios de falhas nas possíveis relações entre as empresas pesquisadas diretamente, destacando que a simples participação de empresas com vínculos em comum na mesma licitação não figuraria, por si só, como ilegalidade, sem prejuízo de anotar que a simulação apresentada pelos gestores indicaria que os preços estimados no aludido certame seriam inferiores aos pesquisados no painel de preços proveniente das licitações de outros órgãos para similar objeto.

17. Subsistiria, enfim, a falha pela ausência de submeter a referida licitação à prévia autorização da Secretaria de Gestão e Desburocratização do Ministério da Economia, ante o entendimento de que essa medida não seria necessária nos processos licitatórios de TIC no âmbito do RPN, tendo esse fato sido apenas sanado a partir da suspensão administrativa do pregão, em 4/9/2019, diante dos pedidos de esclarecimentos, com as impugnações, das licitantes, e após o recebimento do relatório preliminar da CGU, devendo o TCU promover, assim, o envio de ciência preeventiva e corretiva ao FNDE sobre essa falha.

18. Por outro lado, também figuraria como falha a ausência da adequada motivação para o ato da revogação do Edital n.º 13/2019, em 26/9/2019, ainda que o então presidente do FNDE tenha tentado fundamentar a sua decisão no elevado valor envolvido e nos questionamentos da CGU e do TCU, com os apontamentos de possíveis falhas no planejamento da contratação, ante a falta de manifestação da equipe de planejamento das aquisições.

19. De toda sorte, diante da atual informação sobre a aludida desconstituição da licitação pela própria administração pública, o TCU pode apenas promover o envio de ciência preventiva e corretiva sobre as correspondentes falhas no sentido de, em futuros certames, o FNDE abster-se de incorrer nas irregularidades detectadas no Pregão Eletrônico, para o Registro de Preços n.º 13/2019, e, especialmente, nas seguintes falhas:

(i) ausência de prévia autorização da Secretaria de Gestão e Desburocratização do Ministério da Economia (SGD/ME) para o prosseguimento da licitação, nos termos da IN-SGD-ME n.º22, de 2019;

(ii) ausência de robustas justificativas técnicas para a estimativa dos quantitativos licitados a serem adquiridos pelo órgão gerenciador e pelos órgãos participantes;

(iii) elaboração de estudo técnico preliminar sem as detalhadas justificativas sobre as especificações técnicas adotadas e sem a pormenorizada análise de projetos similares porventura existentes na administração pública;

(iv) insuficiência na pesquisa de preços para o certame, tendo contribuído para a revogação da licitação, com os eventuais reflexos negativos sobre a boa gestão dos recursos públicos; e

(v) ausência da adequada motivação para o ato da revogação do Edital n.º133/2019, em 26/9/2019, ainda que o então presidente do FNDE tenha tentado fundamentar a sua decisão no elevado valor envolvido e nos questionamentos da CGU e do TCU, com os apontamentos de possíveis falhas no planejamento da contratação, ante a falta de manifestação da equipe de planejamento das aquisições.

20. Diante, portanto, de todos os elementos de convicção até aqui obtidos neste processo, o TCU deve conhecer da presente representação para, no mérito, assinalar a sua procedência, sem prejuízo de promover o aludido envio da ciência preventiva e corretiva sobre as correspondentes falhas.

Ante o exposto, voto pela prolação do Acórdão ora submetido a este Colegiado.

TCU, Sala das Sessões, em 22 de março de 2022.

Ministro-Substituto ANDRÉ LUÍS DE CARVALHO

Relator