Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Apelação: APL XXXXX PR XXXXX-7 (Acórdão)

I. APELAÇÃO CRIME - ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES (ART. 157, § 2º, II, CP)- RÉU WAGNER FELIPE LADWING DOS SANTOS - ARGUIÇÃO DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL REALIZADO SEM AS FORMALIDADES PREVISTAS NO ART. 226 DA LEI ADJETIVA PENAL - NÃO ACOLHIMENTO - PROVA DE CUNHO EMINENTEMENTE TESTEMUNHAL QUE PODE INTEGRAR O CONJUNTO PROBATÓRIO - CONJUNTO PROBATÓRIO COLIGIDO NOS AUTOS SUFICIENTE PARA DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E IMPUTAR A AUTORIA DO DELITO AO RECORRENTE - CREDIBILIDADE CONFERIDA AOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELAS VÍTIMAS E PELOS POLICIAIS - RECURSO DESPROVIDO.

II. APELAÇÃO CRIME - ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES (ART. 157, § 2º, II, CP)- RÉU DIEGO JOSÉ DO NASCIMENTO - PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA DE FECHADO PARA SEMIABERTO - NÃO ACOLHIMENTO - "QUANTUM" DA PENA E REINCIDÊNCIA QUE JUSTIFICAM A FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO - INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ART. 33, § 2º, ALÍNAS A E B, DO CÓDIGO PENAL E DA SÚMULA 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - CONSTITUCIONALIDADE DO INSTUTO DA REINCIDÊNCIA PROCLAMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DESPROVIDO. Apelação Crime nº 1.649.903-7 2 (TJPR - 4ª C.Criminal - AC - 1649903-7 - Curitiba - Rel.: Desembargador Carvílio da Silveira Filho - Unânime - J. 19.10.2017)

Atenção: O texto abaixo representa a transcrição de Acórdão. Eventuais imagens serão suprimidas. Recomenda-se acessar o PDF assinado. Certificado digitalmente por: CARVILIO DA SILVEIRA FILHO APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.649.903-7, DA 5ª VARA CRIMINAL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA/PR. APELANTE 1: DIEGO JOSÉ DO NASCIMENTO (RÉU PRESO). APELANTE 2: WAGNER FELIPE LADWIG DOS SANTOS (RÉU PRESO). APELADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ. RELATOR: DES. CARVÍLIO DA SILVEIRA FILHO. I. APELAÇÃO CRIME ­ ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES (ART. 157, § 2º, II, CP)­ RÉU WAGNER FELIPE LADWING DOS SANTOS ­ ARGUIÇÃO DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL REALIZADO SEM AS FORMALIDADES PREVISTAS NO ART. 226 DA LEI ADJETIVA PENAL ­ NÃO ACOLHIMENTO ­ PROVA DE CUNHO EMINENTEMENTE TESTEMUNHAL QUE PODE INTEGRAR O CONJUNTO PROBATÓRIO ­ CONJUNTO PROBATÓRIO COLIGIDO NOS AUTOS SUFICIENTE PARA DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E IMPUTAR A AUTORIA DO DELITO AO RECORRENTE ­ CREDIBILIDADE CONFERIDA AOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELAS VÍTIMAS E PELOS POLICIAIS ­ RECURSO DESPROVIDO. II. APELAÇÃO CRIME ­ ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES (ART. 157, § 2º, II, CP)­ RÉU DIEGO JOSÉ DO NASCIMENTO ­ PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA DE FECHADO PARA SEMIABERTO ­ NÃO ACOLHIMENTO ­ "QUANTUM" DA PENA E REINCIDÊNCIA QUE JUSTIFICAM A FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO ­ INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ART. 33, § 2º, ALÍNAS A E B, DO CÓDIGO PENAL E DA SÚMULA 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ­ CONSTITUCIONALIDADE DO INSTUTO DA REINCIDÊNCIA PROCLAMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ­ RECURSO DESPROVIDO. VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1.649.903-7, da 5ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, em que são apelantes DIEGO JOSÉ DO NASCIMENTO, WAGNER FELIPE LADWING DOS SANTOS e, apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ. 1. Trata-se de apelação criminal interposta contra a r. sentença acostada ao mov. 156.1, proferida nos Autos nº 0013296- 73.2016.8.16.0013, da 5ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, neste Estado, na qual a MM.ª Juíza de Direito julgou procedente a denúncia oferecida pelo Ministério Público do Estado do Paraná, para o fim de condenar: a) o réu DIEGO JOSÉ DO NASCIMENTO , com 20 (vinte) anos de idade à época dos fatos, nas sanções do artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal, por duas dezes, aplicando-lhe a pena de pena de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 25 (vinte e cinco) dias-multa, cada qual fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; b) o réu WAGNER FELIPE LADWIG DOS SANTOS, com 21 (vinte e um) anos de idade à época dos fatos, nas sanções do artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal, por duas dezes, aplicando para cada um deles a pena de pena de 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 3 (três) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 28 (vinte e oito) dias-multa, cada qual fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. A prisão cautelar dos réus foi mantida, sendo-lhes negado o direito de apelar em liberdade. O fato punível que deu origem à persecução penal foi assim descrito na denúncia: ""No dia 18 de junho de 2016, por volta das 00h30min, no estabelecimento comercial Estacionamento WJ, localizado Rua Paula Gomes, nº. 259, bairro São Francisco, nesta Cidade e Comarca de Curitiba/PR, os denunciados DIEGO JOSÉ DO NASCIMENTO e WAGNER FELIPE LADWIG DOS SANTOS, previamente ajustados entre si, emunidade (SIC) de desígnios, cientes da ilicitude de seus comportamentos, com ânimo de assenhoreamento definitivo, subtraíram, para eles, mediante grave ameaça, em face das vítimas Ana Luiza Drischel Costa Lima e Eduardo do Camargo Dias, exercida com emprego de um simulacro de arma de fogo (auto de apreensão de mov. 1.3), bem como consistente em dar voz de assalto, o veículo GM/Celta, placas AQS-8790/PR, avaliado em R$ 14.952,00(quatorze mil novecentos e cinquenta e dois reais ­ auto de avaliação mov. 39.7), de propriedade da vítima Ana Luiza Drischel Costa Lima (auto de entrega de mov. 1.5), e a quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais), em dinheiro, do caixa do referido estabelecimento (auto de entrega de mov. 1.7)."" Inconformado com a prestação jurisdicional o próprio réu WAGNER FELIPE LADWING DOS SANTOS interpôs termo de recurso (movs. 166.1) e, após seu recebimento (mov. 171.1), a Defensoria Pública do Estado do Paraná ofereceu razões (mov. 194.1). Preliminarmente, sustenta a ocorrência de nulidade do reconhecimento de pessoa realizado nas fases administrativa e judicial, pois não foi observado o procedimento previsto no art. 226, incisos I e II da Lei Adjetiva Penal. No que tange ao mérito, alega que as provas reunidas nos autos são insuficientes para a imputação da autoria ao recorrente, mormente porque a vítima estava a grande distância do coautor que prestava cobertura durante a execução do fato punível e não viu seu rosto, razão pela qual a referida conduta criminosa não poderia ser imputada ao apelante. Afirma, também, que a versão apresentada pelo corréu deve ser examinada com ressalva, que os depoimentos prestados por policiais que participaram da prisão são insuficientes para fundamentar a condenação, e ainda, que o ônus sobre a imputação da autoria incumbe à acusação. Por derradeiro, requer a absolvição do apelante com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Também irresignado com a decisão proferida pelo juízo "a quo" o réu DIEGO JOSÉ DO NASCIMENTO interpôs termo de recurso (mov. 167.1) e, depois de seu recebimento (mov. 171.1), a defesa técnica apresentou as razões recursais (mov. 212.1). Sustenta, em síntese, que a fundamentação da r. sentença é inidônea para a aplicação de regime fechado para o início do cumprimento da pena, argumentando que a utilização da reincidência como critério exclusivo de definição do regime constitui característica do direito penal do inimigo. Ao final, pugna pela fixação de regime semiaberto para o início do cumprimento da pena. O Ministério Público apresentou contrarrazões, pugnando pelo conhecimento e não provimento do recurso, a fim de seja mantida a r. sentença condenatória em seus próprios termos (mov. 215.1). A douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou- se pelo conhecimento e desprovimento do apelo (fls. 12-21). Após, os autos vieram conclusos. É o relatório. 2. Presentes estão os pressupostos de admissibilidade dos recursos, tanto objetivos (previsão legal, adequação, observância das formalidades legais e tempestividade) quanto subjetivos (legitimidade e interesse para recorrer), razão pela qual devem ser conhecidos. Quanto ao mérito não merecem provimento, conforme examinado adiante. Analisar-se-á, por primeiro, o recurso interposto pelo réu WAGNER FELIPE LADWING DOS SANTOS, eis que as matérias nele aventadas (nulidade do reconhecimento de pessoa e imputação de autoria) precedem de forma lógica e funcional o conteúdo do recurso interposto pelo réu DIEGO JOSÉ DO NASCIMENTO, que tem por objeto o regime inicial de cumprimento da pena. Preliminarmente sustenta a nulidade do reconhecimento de pessoa, sob o argumento de que não foi observado o procedimento determinando pelo art. 226 da Lei Adjetiva Penal. Não obstante a tese esgrimida pela defesa, a pretensão não merece ser agasalhada. Observe-se, por primeiro, que as formalidades previstas no art. 226 da Lei Adjetiva Penal não constituem exigência absoluta, logo, o ato praticado sem sua estrita observância não gera, por si só, a nulidade aventada pela defesa técnica. Além disso, o referido dispositivo dispõe que a formalidade de colocar o suspeito ao lado de outras pessoas semelhantes deve ser providenciada "se possível". Nesse precípuo sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: "O acórdão recorrido está alinhado à jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que as disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência absoluta, não se cuidando, portanto, de nulidade quando praticado o ato processual (reconhecimento pessoal) de forma diversa da prevista em lei." (STJ - AgRg no AREsp XXXXX / PE, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, julg. 06/06/2017) "A falta de observância da formalidade prevista no art. 226, II, do CPP, não induz nulidade, pois, na dicção daquele dispositivo, somente será providenciada 'se possível'. Ademais, na espécie, funda-se a condenação em outros elementos de prova, e não somente no reconhecimento, ocorrido ainda na fase inquisitorial"(STJ - AgRg no AREsp XXXXX / SP, REl. Min. Ribeiro Dantas, julg. 16/05/2017) Ademais, a doutrina e a jurisprudência contemporâneas reconhecem a validade do reconhecimento pessoal realizado informalmente ­ sem observância das formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo penal ­, razão pela qual pode integrar o conjunto probatório com cunho de prova testemunhal. Nesse sentido: "Reconhecimento informal: a lei impõe, como se observa nos incisos do artigo em comento, uma forma específica para a prova produzir-se, não se podendo afastar deste contexto. Assim, para que se possa invocar ter havido o reconhecimento de alguém ou de algo, é fundamental a preservação da forma legal. Não tendo sido possível, o ato não foi perdido por completo, nem deve ser desprezado. Apenas não receberá o cunho de reconhecimento de pessoa ou coisa, podendo constituir-se numa prova meramente testemunhal, de avaliação subjetiva, que contribuirá ou não para a formação do convencimento do magistrado. Logicamente, perde sua força, embora não seja desprezível."1"A jurisprudência deste Tribunal Superior entende que a inobservância das formalidades legais para o reconhecimento pessoal do acusado não enseja nulidade, por não se tratar de exigência, apenas recomendação, sendo válido o ato quando realizado de forma diversa da prevista em lei, notadamente 1 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentando. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 497-498. quando amparado em outros elementos de prova" (STJ - AgRg no AREsp XXXXX, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julg. 09/03/2017) No caso em análise, antes do reconhecimento, a vítima descreveu a fisionomia e demais características daqueles que praticaram o crime de roubo (mov. 1.4), portanto, não é possível acolher a alegação de que a vítima foi induzida a realizar o reconhecimento. Assim sendo, o reconhecimento pessoal realizado no caso "sub judice" deve ser ponderado como prova testemunhal que integra o conjunto probatório. No que tange ao mérito da causa, observa-se que a materialidade do injusto penal, que sequer é redarguida no recurso, restou demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante (mov. 1.2), Auto de Exibição e Apreensão (mov. 1.3), Autos de Entrega (mov. 1.5 e 1.7) e Auto de Avaliação (mov. 39.7). Portanto, está demonstrada existência da subtração mediante concurso de agentes. Da mesma forma, as provas coligidas nos autos são suficientes para a imputação da autoria do injusto penal ao recorrente. A vítima ANA LUÍZA DRISCHEL COSTA LIMA, ao ser ouvida em juízo, esclareceu que no dia do fato, próximo à meia noite, entrou em seu carro, que estava em um estacionamento, quando observou que dois jovens entraram pelo portão do imóvel, sendo que um deles se dirigiu à portaria e abordou o funcionário, enquanto o outro a abordou, apontou a arma (simulacro), ordenou que descesse do automóvel, pegou seu celular, as chaves do veículo e o saiu o conduzindo, ocasião em que o outro agente que estava na Portaria entrou no carro e saíram do local. Além disso, narrou que imediatamente após os agentes terem saído do estacionamento com seu automóvel, uma viatura da polícia estava passando pelo local, então comunicou os policiais, relatou o assalto e apontou para seu automóvel ­ que ainda era visível ­, sendo que alguns minutos depois os policiais retornaram com os agentes e o veículo. Além disso, a referida vítima procedeu o reconhecimento dos dois réus na Delegacia de Polícia e prestou esclarecimentos em juízo sobre o ato: a) o réu Diego foi identificado como o agente que lhe abordou e executou a subtração, a partir de sua estatura, porte físico, cor da pele, características peculiares do seu rosto (cicatrizes de acne) e moletom azul que usava; b) o réu Wagner foi identificado como o agente que prestou cobertura e abordou o funcionário do estacionamento, na portaria, em razão de sua estatura, cor da pele e roupas que usava. Da mesma forma, a vítima EDUARDO DE CAMARGO DIAS, ouvido apenas na fase administrativa, confirmou a imputação da autoria, esclarecendo que um dos agentes lhe abordou e subtraiu R$ 50,00 (cinquenta reais) do caixa, "in verbis": "Que em 18/06/16, por volta das 00h30mm, estava atedden1do uma moça, quando dois indivíduos chegaram, portando uma arma de fogo e deram voz de assalto. Que os indivíduos subtraíram o veículo da cliente, bem como R$ 50,00 do caixa e foram embora. Que em seguida, passava uma viatura da PM, que solicitaram ajuda, relatando o que havia ocorrido. Que os policias saíram para patrulhar; Que pouco depois os policiais retornaram, pois haviam localizado o veículo da cliente e o dinheiro do caixa." (mov. 1.6) A aludida vítima procedeu o reconhecimento dos dois réus na Delegacia de Polícia: a) o réu Diego foi identificado como o agente que lhe abordou e executou a subtração, a partir de sua estatura, porte físico, cor da pele, cabelo pintado de loiro e moletom azul que usava; b) o réu Wagner foi identificado como o agente que lhe abordou e subtraiu o dinheiro do caixa, em razão de sua estatura, cor do cabelo, cor dos olhos, cor da pele e do moletom preto que usava. Conforme reiteradas decisões do Poder Judiciário sobre o assunto, a versão coerente apresentada pelas vítimas tem notável relevância em crimes patrimoniais. Suas palavras e o reconhecimento por elas realizado figuram como a clave fundamental para a condenação. Nesse sentido se manifesta a jurisprudência: "A palavra da vítima e das testemunhas, em crimes patrimoniais, assume grande relevância, quando em consonância com todo o conjunto probatório." (TJPR - 5ª C.Criminal - AC - 1111629-5 - Lapa - Rel.: Luiz Carlos Gabardo - Unânime - - J.06.03.2014). "As declarações da vítima, apoiadas nos demais elementos dos autos, em se tratando de crimes cometidos sem a presença de outras pessoas, é prova válida para a condenação, mesmo ante a palavra divergente do réu" (STJ - HC n. 195.467/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 22/6/2011). "(...) O reconhecimento do autor do crime de roubo pela vítima, somado aos demais elementos probatórios dos autos que apontam em sua direção, é suficiente a ensejar o decreto condenatório (...)" (TJPR. AC n.º 524.966-5. Rel. Des. Miguel Pessoa. Julg. 05/03/2009). Segundo se dessume dos autos, as referidas vítimas não conheciam o apelante, logo, não tinha qualquer rixa, queixa, desavença, discussão ou desentendimento, bem como, não alimentavam aversão e muito menos ódio contra ele. Da mesma forma não há qualquer indicativo de que a imputação tenha sido realizada por conta de erros, falsas memórias, preconceitos ou outras idiossincrasias pessoais, por isso não se pode imaginar que tenha reconhecido o apelante de forma irresponsável ou propositalmente para prejudica-lo. E no caso em exame a versão coerente apresentada pelas vítimas é confirmada pelo fidedigno depoimento prestado pelo policial militar GIOVANI MARQUES ROSA, que atendeu a ocorrência e procedeu a prisão dos réus: confirmou que estava em patrulhamento com sua colega quando viram um veículo saindo do estacionamento em questão e logo em seguida a vítima lhe abordou, comunicando que aquele automóvel lhe pertencia e acabara de ser roubado, motivo pelo qual iniciou perseguição e aproximadamente a 500 (quinhentos) metros de distância do estacionamento abordou o veículo e procedeu a prisão dos réus, tendo encontrado o simulacro de arma de fogo e os pertences da vítima. Além disso, o policial reproduziu, nesta ocasião, a versão apresentada pela vítima EDUARDO DE CAMARGO DIAS na fase inquisitorial. A referida narrativa é compatível com o depoimento prestado pela policial BÁRBARA FERNANDA BARÃO MILLEO , ouvida apenas na fase administrativa (mov. 1.2). O depoimento prestado por Policiais merece credibilidade, conforme posicionamento jurisprudencial dominante: "Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos." (STJ - HC XXXXX / RS, rel. Min. Ministro NEFI CORDEIRO, julg. 10/03/2016) "VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal de servidor policial - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com os outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e Jurisprudência" (STJ - HC XXXXX/SP, 1ª Turma, rel. Min. Celso de Mello). Não existe nenhum indício nos autos que demonstre interesse particular do policial na investigação criminal, logo, não é crível que o agente incumbido pelo Estado tenha conspirado e inventado informações para prejudicar o réu. Além disso, a articulação dos fatos e as circunstâncias da prisão em flagrante não deixam qualquer dúvida sobre a imputação da autoria: após à execução do crime ­ roubo do veículo dentro de estacionamento comercial ­, os policiais viram o automóvel saindo do estacionamento e imediatamente a vítima os abordou, noticiando o crime e apontando para o carro, que ainda era visível, então aqueles o perseguiram por aproximadamente 500 metros, procederam a abordagem e efetuaram a prisão dos recorrente e do corréu, o que demonstra que são os autores do injusto penal. Observe-se, ainda que o apelante exerceu seu direito constitucional de permanecer calado, enquanto o corréu Diego confessou a autoria, mas se absteve de fazer qualquer consideração sobre o coautor do delito. Então, se por um lado o Ministério Público produziu provas suficientes para imputar a autoria ao apelante, por outro a defesa não desconstituiu as referidas provas, motivo pelo qual deve ser mantida a condenação do apelante. Em resumo, não há dúvida sobre a imputação da autoria, tendo em vista que (a) a vítima entrou em seu carro, que estava em um estacionamento, quando observou que dois jovens entraram pelo portão do imóvel, sendo que um deles se dirigiu à portaria e abordou o funcionário, enquanto o outro a abordou, apontou a arma (simulacro) e subtraiu seu automóvel,(b) imediatamente após os agentes terem saído do estacionamento com o automóvel da vítima, uma viatura da polícia estava passando pelo local, então aquela comunicou os policiais, relatou o assalto e apontou seu carro ­ que ainda era visível ­, (c) os policiais iniciaram perseguição e aproximadamente a 500 (quinhentos) metros de distância do estacionamento abordaram o automóvel e procederam a prisão dos réus, (d) o simulacro de arma de fogo e pertences subtraídos da vítima foram encontrados dentro do automóvel, (e) a vítima reconheceu o apelante com o agente que a abordou, e ainda, (f) a defesa não desconstituiu as provas produzidas pela acusação. Passa-se a analisar o recurso interposto pelo réu DIEGO JOSÉ DO NASCIMENTO, que tem por objeto a alteração do regime inicial de cumprimento da pena de fechado para semiaberto, conforme anteriormente relatado. Não obstante o esforço despendido pela Defensoria Pública nas razões recursais, o regime inicial de cumprimento da pena atribuído ao réu deve ser mantido como fechado, tendo em vista a presença da reincidência e do "quantum" da pena. Muito embora o "quantum" da sanção aplicada ao réu (6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão) seja compatível com o regime semiaberto, a adoção do regime fechado justiça-se por conta da reincidência, conforme interpretação sistemática do art. 33, § 2º, alíneas a e b, do Código Penal: "Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado (...) § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (...) a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi- aberto;"Observe-se que em caso de reincidência o regime semiaberto só poderá ser adotado quando a pena privativa de liberdade for inferior a 4 (quatro) anos e todas as circunstâncias judicias forem favoráveis, conforme súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça:""É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judicias."Porém, no caso em análise, o"quantum"da pena é superior a 4 (quatro) anos, logo, não é compatível com a concessão do referido benefício. A utilização da reincidência para definição do regime inicial de cumprimento da pena em nada se relaciona com o direito penal do inimigo (Feindstrafrecht), proposto pelo jurista alemão GÜNTHER JAKOBS, para o qual, alguns indivíduos são inimigos da sociedade ­ ou do Estado ­, motivo pelo qual, não receberiam todas as garantias e proteções conferidas aos cidadãos, de modo que os criminosos seriam classificados em (a) autores de fatos normais (punidos como cidadão) e (b) autores de fatos de alta traição (punidos como inimigos).2 Ademais, de acordo com a referida proposta, a pena para o inimigo teria a finalidade de prevenir fatos 2 JAKOBS, Bürgerstgrafecht und Feindstrafrecht, 2004, Caderno 3, p. 89 s; também, JAKOBS, Feindstrafrecht? ­ Eine Untersuchung zu den Bedingungen von Rechtlichkeit, 2006, Caderno XXXXX-9, p. 288. Citado por CIRINO DOS SANTOS, Juarez," in "O direito penal do inimigo, ICPC, 2010, p. 5. futuros de autores definidos como inimigos, cuja sistemática é absolutamente incompatível com os fundamentos da reincidência. O agravamento da pena por conta da reincidência constitui critério de política criminal instituído pelo Estado que em nada se relaciona com a definição de cidadão ou inimigo, mas que visa a reprovação da conduta do agente que viola reiteradamente a lei penal, ou seja, exaspera-se a pena do réu pelo que fez e não pelo que é, cujo instituto da lei penal brasileira é compatível com o princípio da individualização da pena, pois permite a diferença de quantificação da reprimenda para criminosos primários e reincidentes.3 Inclusive, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 453.000/RS, em sede de repercussão geral, confirmou a constitucionalidade da reincidência,"in verbis":"AGRAVANTE ­ REINCIDÊNCIA ­ CONSTITUCIONALIDADE ­ Surge harmônico com a Constituição Federal o inciso I do artigo 61 do Código Penal, no que prevê, como agravante, a reincidência."(STF ­ Recurso Extraordinário nº 453.000/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 03/10/2013) Especificamente sobre o assunto o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:"Esta Corte já assentou a ausência de ilegalidade na aplicação da agravante da reincidência, prevista no art. 61, I, do Código Penal, não sendo de falar em inconstitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal, em 4.4.2013, declarou que é constitucional a aplicação da reincidência como agravante da reprimenda, no tocante aos processos criminais. A matéria teve repercussão geral reconhecida no recurso (RE XXXXX, de relatoria do ministro Gilmar Mendes), tendo sido julgada no RE n.º 453000/RS, conforme Informativo n.º 700 da Suprema Corte. (STJ ­ HC XXXXX/RJ ­ Relatora Maria Thereza de Assis Moura ­ 6ª Turma ­ Data do Julgamento 05.09.2013 ­ Data da Publicação 19.09.2013)"3 Ver DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 7ª. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 207/208. Assim, em face da quantificação da pena e da presença da reincidência, o regime inicial para cumprimento da pena deve permanecer como fechado, conforme previsão expressa do art. 33, § 2º, alíneas `a, `b' e `c', do Código Penal e do enunciado da súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça. Diante do exposto voto pelo não provimento dos recursos dos réus DIEGO JOSÉ DO NASCIMENTO e WAGNER FELIPE LADWING DOS SANTOS, devendo permanecer imarcescível r. sentença condenatória. O julgamento foi presidido pelo Senhor Desembargador Relator e dele acompanhou o Senhor Desembargador RENATO NAVES BARCELLOS e a Senhora Juíza Substituta de Segundo Grau DILMARI HELENA KESSLER. Curitiba, 19 de outubro de 2017. Des. CARVÍLIO DA SILVEIRA FILHO. Presidente - Relator