Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO: AMS XXXXX-90.2004.4.03.6100 SP - Inteiro Teor

PROC. -:- 2004.61.00.029836-6 AMS XXXXX

D.J. -:- 26/08/2014

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº XXXXX-90.2004.4.03.6100/SP

2004.61.00.029836-6/SP

RELATOR : Desembargador Federal MÁRCIO MORAES

APELANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)

ADVOGADO : SP000003 JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA

APELADO (A) : ALFA SEGURADORA S/A e outro

: ALFA PREVIDÊNCIA E VIDA S/A

ADVOGADO : SP208299 VICTOR DE LUNA PAES

REMETENTE : JUÍZO FEDERAL DA 25 VARA SÃO PAULO Sec Jud SP

DECISÃO

Trata-se de ação mandamental pela qual as impetrantes pretendem ver reconhecido o seu direito líquido e certo de não serem compelidas ao pagamento da CPMF em razão da transferência de gestão e patrimônio do plano ALFA SEGUROS E PREVIDÊNCIA S/A para a ALFA PREVIDÊNCIA E VIDA S/A.

Alegam que, com o advento da Lei Complementar nº 109, de 30/5/2001, em especial o parágrafo único do artigo 36, a Alfa Seguros foi obrigada a desmembrar suas atividades, excluindo de seu objeto social a administração de planos de previdência privada, tendo para isso constituído a segunda impetrante, Alfa Previdência. Sustentam que a transferência da carteira de seguros da primeira para a segunda empresa não constitui movimentação financeira a autorizar a incidência de CPMF, na medida em que não houve qualquer movimentação financeira, mas tão somente transferência de sua titularidade por meio de operação realizada entre empresas do mesmo Grupo.

A r. sentença concedeu a ordem, determinando a não incidência de CPMF sobre os valores da transferência de todo patrimônio que constitua, exclusivamente, a reserva das carteiras de instituição e administração dos plano de previdência privada, referentes à autorização concedida pela SUSEP nos autos do processo administrativo nº 15414.000201/2003-73, e extinguiu o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 269, I, do CPC.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Apela a União, aduzindo, em síntese, que: a) no presente caso é inegável a ocorrência da hipótese normativa de incidência da CPMF, pois houve a transmissão de valores entre duas empresas, o que configura o fato gerador da contribuição, nos termos do art. 2º, da Lei nº 9.311/1996; b) não importa se o ato de transferência decorre ou não da vontade das partes, vez que a natureza de seu objeto não se presta a elidir a ocorrência do fato gerador, e, consequentemente, o surgimento da obrigação tributária principal; c) o instituto da portabilidade disciplinado no artigo 14 da Lei Complementar nº 109/2001, tem o intuito de garantir a facilidade de transporte de direitos acumulados, dentre os quais os recursos de reservas técnicas, fundos e provisões, com o escopo de promover a proteção do beneficiário do plano de previdência complementar, e não das empresas administradoras.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo prosseguimento do feito.

DECIDO.

Nos termos do art. 557, § 1º-A, do CPC, é lícito ao relator dar provimento a recurso quando a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

É o caso dos autos.

Cuida o presente mandado de segurança de analisar se a transferência de gestão e patrimônio de plano de previdência privada de uma instituição para outra constitui fato gerador da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira - CPMF.

Nos termos do artigo 2º da Lei nº 9.311/96, constitui fato gerador da CPMF:

I - o lançamento a débito, por instituição financeira, em contas correntes de depósito, em contas correntes de empréstimo, em contas de depósito de poupança, de depósito judicial e de depósitos em consignação de pagamento de que tratam os parágrafos do art. 890 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, introduzidos pelo art. 1º da Lei nº 8.951, de 13 de dezembro de 1994, junto a ela mantidas;

II - o lançamento a crédito, por instituição financeira, em contas correntes que apresentem saldo negativo, até o limite de valor da redução do saldo devedor;

III - a liquidação ou pagamento, por instituição financeira, de quaisquer créditos, direitos ou valores, por conta e ordem de terceiros, que não tenham sido creditados, em nome do beneficiário, nas contas referidas nos incisos anteriores;

IV - o lançamento, e qualquer outra forma de movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira, não relacionados nos incisos anteriores, efetuados pelos bancos comerciais, bancos múltiplos com carteira comercial e caixas econômicas;

V - a liquidação de operação contratadas nos mercados organizados de liquidação futura;

VI - qualquer outra movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira que, por sua finalidade, reunindo características que permitam presumir a existência de sistema organizado para efetivá-la, produza os mesmos efeitos previstos nos incisos anteriores, independentemente da pessoa que a efetue, da denominação que possa ter e da forma jurídica ou dos instrumentos utilizados para realizá-la.

Neste contexto, é possível concluir que a operação promovida pelas impetrantes constitui fato gerador da obrigação tributária em referência, na medida em que a transferência de patrimônio de uma entidade para a outra implica, também, em movimentação financeira consistente na mudança da titularidade dos valores transferidos.

Oportuna a transcrição dos seguintes precedentes do STJ e desta Corte, que tratam de assunto similar ao presente:

TRIBUTÁRIO. CPMF. TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS RELATIVOS À TOTALIDADE DOS PLANOS GERIDOS PELA COMPANHIA DE SEGUROS MINAS BRASIL PARA A MINAS BRASIL SEGURADORA VIDA E PREVIDÊNCIA S/A. REAPLICAÇÃO DESSES VALORES POR IMPOSIÇÃO DA LC 109/2001. INCIDÊNCIA DA CPMF. 1. A discussão instaurada nos autos consiste em definir a incidência ou não de CPMF sobre os recursos financeiros (representativos da totalidade dos planos de previdência complementar) anteriormente geridos pela Companhia de Seguros Minas Brasil, os quais, por força da lei (LC 109/01), devem ser transferidos para a Minas Brasil Seguradora Vida e Previdência S/A. 2. O acórdão a quo decidiu que: "sobre a transferência de valores entre entidades de seguro e previdência privada, e reaplicação desses valores, em conseqüência da necessidade de adequação das seguradoras ao disposto na LC 109/2001, incide a referida contribuição, pois há circulação de valores nos termos da lei, e tais movimentações não constituem caso de portabilidade, prevista na referida lei complementar, nem são isentas pela lei de regência do tributo, além de serem abstraídas, para a ocorrência do fato gerador, a motivação e a vontade do contribuinte. Se da adequação prevista na lei decorreram ônus aos impetrantes pelos quais entendem não deviam responder, outro seria o caminho a ser trilhado na busca do ressarcimento, sem, contudo, deva isso repercutir na esfera tributária" (fl. 164, e-STJ). 3. O parágrafo único do art. 1º da Lei 9.311/1996 considera movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira qualquer operação liquidada ou lançamento realizado pelas instituições referidas no art. 2º da citada lei que representem circulação escritural ou física de moeda e resultem, ou não, da transferência da titularidade dos mesmos valores, créditos e direitos. 4. A Lei 9.311/96, nos arts. 3º e 8º, especifica quais as situações fáticas que determinam, para efeito de isenção ou para a aplicação da alíquota "0" (zero), desoneração do aludido tributo. 5. A questão suscitada no Recurso Especial em exame, em consequência das razões expostas, enquadra-se no sistema legal previsto no art. 2º da Lei n. 9.311/1996. 6. Para bem ser definida a incidência da CPMF na hipótese fática discutida, é irrelevante o fato posto por lei à instituição financeira para administrar planos de Previdência Privada, obrigando-o, no prazo legalmente estabelecido, a transferir os planos sob sua responsabilidade para outra pessoa jurídica. 7. Nos moldes do art. 2º da Lei 9.311/96, o fato gerador da CPMF está vinculado a que o negócio jurídico do qual trata implique movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos financeiros de forma voluntária, o que ocorreu no caso concreto. 8. Na espécie, ocorre a circulação, isto é, a movimentação financeira no sentido técnico-jurídico exigido pelos arts. 1º, parágrafo único, e 2º da Lei 9.311/96. 9. Agravo Regimental não provido.

(AGARESP XXXXX, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:19/03/2014)

"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CPMF. TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS RELATIVOS À TOTALIDADE DOS PLANOS GERIDOS PELO HSBC SEGUROS PARA O HSBC VIDA E PREVIDÊNCIA. LC N. 109/2001. DESTINAÇÃO PARA RESGUARDAR POUPANÇA QUE ESTÁ SENDO FORMADA PELOS BENEFICIÁRIOS. INCIDÊNCIA.

1. Afastada preliminar de não-conhecimento do recurso por falta de prequestionamento, visto que a matéria jurídica referente aos dispositivos legais indicados por ofendidos foi perfeitamente caracterizada. Se ocorreu violação ou não é questão do mérito recursal.

2. Trata-se de mandado de segurança impetrado para suspender a exigibilidade do crédito tributário correspondente à CPMF incidente sobre os recursos (representativos da totalidade dos planos de previdência complementar) anteriormente geridos pelo HSBC Seguros e que, por força de lei (LC n. 109/91), serão transferidos ao HSBC Vida e Previdência.

3. O acórdão a quo decidiu que: a)"de acordo com a legislação, para a ocorrência do fato gerador da CPMF é necessária e suficiente a movimentação de valores dos titulares nas contas mantidas nas instituições financeiras, que representem circulação escritural ou física de moeda. Dessa forma, sobre a transferência de valores entre entidades de seguro e previdência privada, e reaplicação desses valores, em conseqüência da necessidade de adequação das seguradoras ao disposto na LC 109/2001, incide a referida contribuição, pois há circulação de valores nos termos da lei, e tais movimentações não constituem caso de portabilidade, prevista na referida lei complementar, nem são isentas pela lei de regência do tributo, além de serem abstraídas, para a ocorrência do fato gerador, a motivação e a vontade do contribuinte"; b)"se da adequação prevista na lei decorreram ônus aos impetrantes pelos quais entendem não deviam responder, outro seria o caminho a ser trilhado na busca do ressarcimento, sem, contudo, deva isso repercutir na esfera tributária."4. O parágrafo único do art. 1º da Lei n. 9.311/96 considera movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira qualquer operação liquidada ou lançamento realizado pelas instituições referidas no art. 2º da citada lei que representem circulação escritural ou física de moeda, e de que resultem, ou não, da transferência da titularidade dos mesmos valores, créditos e direitos.

5. A Lei 9.311/96, nos arts. 3º e 8º, especifica quais as situações fáticas que determinam, para efeito de isenção ou para a aplicação da alíquota"0"(zero), desoneração do aludido tributo.

6. A questão suscitada no recurso especial em exame, em conseqüência das razões expostas na petição inicial, enquadra-se no sistema legal previsto no art. 2º da Lei n. 9.311/96.

7. Para bem ser definida a incidência da CPMF na hipótese fática discutida, é irrelevante o fato posto por lei ao HSBC Seguros para administrar planos de previdência privada, obrigando-o, no prazo legalmente estabelecido, a transferir os planos sob sua responsabilidade para o HSBC Vida e Previdência, constituído especialmente para geri-los.

8. Nos moldes do art. 2º da Lei n. 9.311/96, o fato gerador da CPMF está vinculado a que o negócio jurídico do qual trata implique movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos financeiros de forma voluntária. Foi o que ocorreu.

9. Na espécie, ocorre a circulação, isto é, a movimentação financeira no sentido técnico-jurídico exigido pelos arts. 1º, parágrafo único, e 2º da Lei n. 9.311/96.

10. Recurso especial não-provido.

( REsp XXXXX/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/06/2007, DJe 10/03/2008)

DIREITO TRIBUTÁRIO. CPMF E IOF SOBRE OPERAÇÃO ENTRE EMPRESAS DO MESMO GRUPO EFETUADA SOMENTE PARA ADEQUAREM-SE AO ARTIGO 36 C/C ARTIGO 77 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 109/01. INCIDÊNCIA. AGRAVO LEGAL IMPROVIDO. 1 - O artigo 36 da Lei Complementar nº 109/01 determinou que apenas as seguradoras que operassem exclusivamente no ramo vida poderiam ser autorizadas a administrar os planos de benefícios de caráter previdenciário complementar, e atribuiu, no artigo 77, o prazo de dois anos para que as sociedades seguradoras se adaptassem à nova regulamentação. 2 - A impetrante AGF Brasil Seguros S/A, por operar em outros ramos de seguros além dos seguros de vida, efetuou transferência não onerosa da sua carteira de previdência complementar para a AGF Vida e Previdência, também impetrante e pertencente ao mesmo grupo. 3 - Para efetuar a transferência da carteira, os recursos foram resgatados dos fundos de investimento pela AGF Seguros, transferidos para a AGF Vida e Previdência e reaplicados nos fundos de investimento. 4 - As impetrantes pugnam pela não incidência do IOF no resgate e da CPMF na transferência e alegam, para tanto, a ausência de fato imponível, a portabilidade coletiva do crédito e a ofensa ao princípio da capacidade contributiva. 5 - No entanto, há expressa previsão legal de incidência do IOF na operação de resgate de títulos e valores mobiliários (Art. 2º, II, a, da Lei nº 8.894/1994) e da CPMF na transferência dos valores mencionados (Art. 2º, da Lei nº 9.311/96). 6 - Essa incidência não viola o artigo 69, § 2º, da Lei Complementar nº 109/2001, que trata da isenção sobre a portabilidade de reservas técnicas, fundos e provisões entre planos de benefícios de entidades de previdência complementar, titulados pelo mesmo participante, nem viola o princípio da capacidade contributiva, claramente demonstrada pelo resgate e transferência dos valores. Isso porque ambos os argumentos apenas seriam relevantes se o contribuinte fosse o participante do programa de previdência ou seguro, e não a instituição seguradora. Precedentes da turma e do STJ. 7 - Agravo legal improvido.

(AMS XXXXX20034036100, JUIZ CONVOCADO ROBERTO LEMOS, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/08/2012)

Dessa forma, merece reparo a sentença, para que seja denegada a segurança.

Ante o exposto, dou provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do § 1º-A, do CPC.

Decorrido o prazo para interposição de recurso, baixem os autos à Vara de origem, observadas as formalidades legais.

Intimem-se. Publique-se.

São Paulo, 13 de agosto de 2014.

MARCIO MORAES

Desembargador Federal