Tribunal Superior do Trabalho TST: AIRR XXXXX-19.2013.5.17.0121 - Inteiro Teor

XXXXX00180000004d73786d6c322e534158584d4c5265616465722e362eXXXXX00000060000d0cf11e0a1b11aeXXXXX00000000003e000300feffXXXXX00000000000XXXXX000001000000010000XXXXX00000100000feffffff00000000feffffffXXXXX00000000000fffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffdfffffffeffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffff52006f006fXXXXX00200045006eXXXXX00000000000XXXXX0000000016000500ffffffffffffffffffffffff0c6ad98892f1d411a65f0040963251eXXXXX00000000000f0f30a046653cf01feffffffXXXXX00000000000ffffffffffffffffffffffffXXXXX00000000000ffffffffffffffffffffffffXXXXX00000000000ffffffffffffffffffffffffXXXXX00000000000 Agravante: JOSÉ ROBERTO BARBOSA DA SILVA

Advogada :Dra. Hevelyn Severino

Agravado : NUTRIPETRO S.A. E OUTRAS

Advogado :Dr. Rodrigo Jorge Moraes

BL/noaf

D E C I S Ã O

Agravo de instrumento em que se objetiva a reforma da decisão agravada para destrancar o processamento do recurso de revista interposto contra acórdão publicado na vigência da Lei nº 13.015/2014 , cujo seguimento foi denegado aos seguintes fundamentos:

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Contrato Individual de Trabalho / Reconhecimento de Relação de Emprego.

Alegação (ões):

- violação do (s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 3º; Lei nº 6404/1976, artigo 143, inciso I, II, III; artigo 157, § 1º, inciso IV, alínea 'd'.

- divergência jurisprudencial: .

Consta do v. acórdão:

"2.2.2. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. DIRETOR DE S/A RECRUTADO EXTERNAMENTE

Na inicial, o reclamante alegou que foi contratado pela primeira reclamada (NUTRIPETRO S/A), em 01/10/2009, para exercer a função de Supervisor de Obras, contudo, foi eleito de forma fraudulenta como Diretor, com pro labore de R$ 15.000,00, no intuito de suprimir os direitos trabalhistas que lhe seriam devidos, uma vez que jamais gozou de autonomias e características inerentes ao cargo de" diretor estatutário ".

Disse que, quando trabalhou para a primeira reclamada, tinha a função de acompanhar e supervisionar as obras de instalação da sede da empresa em Aracruz. Após o término da obra, em 01/07/2011, teria sido transferido para a segunda reclamada, quando lhe foi conferido o cargo de" diretor de relações institucionais "do Grupo, mas o Sr. Térsio Borlengih Jr., presidente da segunda ré, teria lhe informado que o contrato de trabalho seria celebrado com anotação na CTPS e regularização junto à Previdência, promessa que, no entanto, não teria sido cumprida.

Aduziu que, na função de"diretor institucional"do Grupo, permaneceu sob a subordinação jurídica das rés, porquanto recebia ordens e determinações diretas do presidente e demais acionistas, não detendo autonomia para tomar qualquer decisão de gerência da empresa, nem de influenciar o andamento da atividade empresarial.

Asseverou, outrossim, que jamais recebeu participação acionária, embora constasse da ata da assembléia.

Narrou que, em 01/06/2013, foi comunicado pelo Presidente do Grupo da sua rescisão, bem como do pagamento dos salários de maio e junho, sem qualquer pagamento decorrente da dispensa imotivada.

Requereu o reconhecimento do vínculo empregatício no período de 01/10/2009 a 01/07/2013, com projeção do aviso prévio e o pagamento dos devidos consectários legais.

Em defesa, as reclamadas sustentaram que o reclamante é amigo do Sr. Tércio Borlenghi Jr., atualmente Diretor Presidente da primeira reclamada, há mais de vinte anos, situação que motivou a indicação do seu nome para composição da Diretoria, na função de Diretor Geral, conforme Ata de Assembléia Geral Ordinária, realizada em 05/10/2009, para o biênio 2008/2010, mantendo-se no cargo de Diretor Geral no biênio 2011/2013, conforme Ata de Assembléia Geral Ordinária realizada em 03/01/2011.

Informaram que o reclamante apresentou pedido de renúncia da função de Diretor Geral da primeira reclamada, em 29/06/2011, que foi aceito pelos acionistas. E que, em seguida, o reclamante passou a exercer o cargo de Diretor de Relações Institucionais junto à segunda reclamada, no período de 01/07/2011 a 01/06/2013, com a mesma remuneração.

Alegaram, ainda, que o reclamante sempre exerceu suas funções com a liberdade que o cargo de Diretor Estatuário requer (contratar empresas ou prestadores de serviços, compra de materiais, autorização do pagamento de prestadores de serviços e/ou fornecedores de materiais, dentre outras), além de benefícios, como veículo à disposição e assessores próprios, sendo a justificativa para a propositura da presente ação a sua destituição do cargo, motivada pela redução da qualidade das funções desempenhadas.

Asseveraram que o reclamante estava subordinado apenas à Assembléia Geral dos Acionistas, que detém o poder de constituir ou destituir eventual diretor do cargo a qualquer tempo, além de ser o responsável pela cobrança acerca da fiscalização do desenvolvimento das funções exercidas pelo então Diretor Geral, sem qualquer vínculo empregatício, já que a subordinação ocorria de órgão para órgão, sem o requisito pessoalidade.

Por fim, destacaram que o reclamante, além do exercício dos cargos de Diretor Geral e Diretor de Relações Institucionais das reclamadas no período indicado, sempre foi sócio proprietário da empresa Lavoro Comercial Ltda (Restaurante O Mercador), cujas atividades foram iniciadas em 15/07/2010, juntamente com o Sr. Ricardo Nunes Braga, o que reforça a incompatibilidade entre os pedidos e a situação de fato existente.

O juízo de origem deferiu o pedido de vínculo empregatício, por não ter o pólo passivo se desincumbido do ônus de provar a ausência de subordinação jurídica do reclamante às 1ª e 2ª reclamadas, especialmente em relação ao período como Diretor Relações Institucionais, condenando as rés a proceder à assinatura da CTPS do reclamante, fazendo constar como data de admissão pela 1ª reclamada 01/10/2009, data de saída 10/07/2013, salário de R$ 15.000,00 e função de Diretor-Geral, além de constar no campo de anotações a transferência do autor para o cargo de Diretor de Relações Institucionais na 2ª Reclamada em 01/07/2011, verbis:

Por não haver previsão estatutária dos cargos atribuídos ao autor com respectivo rol de atribuições; por não se verificar qualquer atividade desempenhada pelo reclamante, incompatível com a relação de emprego; por não ter o pólo passivo se desincumbido do ônus de provar a ausência de subordinação jurídica do reclamante às 1ª e 2ª reclamadas, especialmente em relação ao período como Diretor de Relações Institucionais, forçoso o reconhecimento do vínculo de emprego.

Também, o juízo de primeiro grau condenou as reclamadas ao pagamento das verbas contratuais (13º salário, férias, depósitos de FGTS) e verbas rescisórias devidas numa dispensa sem justa causa (pois, ainda que se admitisse o desempenho de cargo de Diretor eleito por Conselho/Assembléia, seu contrato seria por prazo determinado com cláusula assecuratória do direito de rescisão, na forma do art. 143, III, da Lei 6.404/76 c/c art. 481 da CLT.

Inconformadas, as reclamadas recorrem, ao argumento de que restou comprovado que o reclamante detinha o poder de direcionar, de escolher e orientar os rumos em que as empresas deveriam seguir, demonstrando que suas funções de diretor e único responsável pelo negócio que dirigiu, inclusive representando as reclamadas perante inúmeros órgãos públicos, afastando qualquer subordinação.

Refutam a aplicação do princípio da primazia da realidade, ante a existência de documentos que comprovam que o reclamante exercia poderes de representação da sociedade.

Sustentam que não se pode admitir que o diretor, com os poderes inerentes à função que foi desempenhada pelo reclamante, seja considerado empregado, mas, sim, órgão ou mandatário da sociedade que representa, subordinado ao Conselho de Administração e/ou Presidência da Sociedade Anônima, a qual o nomeou, mediante competente Assembléia Geral, para ocupar tal cargo, inexistindo a subordinação de uma relação empregatícia.

Vejamos.

Como bem demonstrado na r. sentença, há duas vertentes que orientam o enquadramento trabalhista do diretor recrutado externamente. A clássica, que entende serem incompatíveis as situações de diretor e empregado, exceto se comprovada a subordinação jurídica na relação de trabalho pactuada, e é acompanhada pela jurisprudência sedimentada na Súmula 269 do C. TST.

A segunda vertente, chamada de moderna ou intervencionista, defende a possibilidade de existir a relação jurídica estabelecida entre o diretor contratado e a sociedade, bem como a realidade de contrato de emprego entre o executivo escolhido ou eleito para compor a sociedade e a própria sociedade. Essa corrente é reforçada pela Lei das Sociedades Anonimas Lei 6.404/76 cujo artigo 157, § 1º, d, que se refere às condições do contrato de trabalho firmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível.

Nessas circunstâncias, o que determina a configuração da relação de emprego é a comprovação de uma intensidade especial de ordens sobre o diretor recrutado, de modo a assimilar essa figura jurídica ao trabalhador subordinado a que se reporta a Consolidação das Leis do Trabalho.

Essas são ilações extraídas do Livro Curso de Direito do Trabalho, do jurista Mauricio Godinho Delgado, 10.ed., São Paulo: LTr, 2011, página 360.

Feitas essas considerações, passo à análise da hipótese dos autos.

Os documentos juntados pelas reclamadas, de fato, demonstram que o reclamante representava a primeira reclamada como Diretor Geral, como se infere dos contratos firmados com prestadores de serviços, convênios, movimentação de pessoal e autorização de pagamento (fls. 174/317), inclusive com os benefícios inerentes ao cargo (secretária e motorista).

De igual forma, os contratos revelam a liberdade de atuação do reclamante no âmbito da construção do Terminal Portuário Nutripetro - TPN, em Aracruz/ES, servindo como evidência de interferência nos rumos do grupo empresarial das rés.

E nem se diga que o objeto dos referidos contratos não se coaduna com o porte ou com a atividade principal das empresas reclamadas, porquanto diz respeito aos serviços necessários à instalação da empresa no Estado, que, por lógica, podem ordenar valores diversos e sem qualquer proporção com o faturamento da empresa, como o de locação de máquinas e prestação de serviços para instalação de aparelhos de ar condicionado.

Quanto ao valor recebido pelo reclamante a título de" pro labore "- R$ 15.000,00 - embora não se mostre, à primeira vista, proporcional ao faturamento da empresa no ano de 2013 (mais de R$ 400.000.000,00), certo é que não desnatura, por si só, a condição de autônomo.

Ademais, em consulta do nome do reclamante na rede mundial de computadores, constata-se tratar de executivo com grande experiência em setores de logística e distribuição, mineração, controle de qualidade, segurança pública e planejamento, tendo atuado, inclusive, no âmbito da Administração Pública, como interventor da Ceasa, na condição de presidente, no início do governo Paulo Hartung e delegado do Ministério de Minas e Energia de 1995 até o final de 1998.

Também por meio da internet colhe-se a informação de que, atualmente, o reclamante é o CEO (expressão inglesa para Executivo no Brasil, utilizada em grandes empresas multinacionais), da holding KBW Brasil, do príncipe da Arábia Saudita Khaled bin Alwaleed Al Saud, bem como presidente do projeto Petrocity Portos, do qual o príncipe é o sócio majoritário.

Aliás, no empreendimento da KBW Brasil, o reclamante está no comando da construção de terminal portuário em São Mateus/ES, cujo investimento é de R$ 1 bilhão.

Portanto, o currículo do reclamante não se revela compatível com a qualidade de empregado que busca obter.

Não bastasse a prova documental, a prova testemunhal também não conseguiu caracterizar a subordinação jurídica do reclamante durante a execução das atividades como Diretor das reclamadas.

A terceira testemunha indicada pelo reclamante, responsável pela empresa que tinha contrato com a terceira reclamada, disse que foi apresentado ao reclamante na época em que este era executivo do grupo Ambipar, com quem iniciou uma negociação de contrato.

E mesmo que o reclamante tenha dito à terceira testemunha que não tinha autonomia para concluir a negociação do aludido contrato, não significa que não tinha liberdade para gerir os negócios da empresa, muito menos afasta as demais provas nesse sentido.

Aliás, o fato da contratação ser autorizada por São Paulo não descaracteriza o poder de gestão que o reclamante possuía no âmbito de sua atuação, pelo contrário, demonstra apenas um procedimento normal dentro de uma empresa de grande porte, cuja administração é centralizada naquele Estado.

Nesse sentido, explicou a segunda testemunha da primeira reclamada. Senão vejamos:

[...] que tudo que era autorizado pelo reclamante, o pagamento era liberado por São Paulo; que não acontecia de algum pagamento autorizado pelo reclamante não ser liberado por São Paulo; [...] que sempre tinha que ter autorização do reclamante; que o reclamante eram quem contratava fornecedores e inclusive assinava os contratos; que todos os valores dos contratos eram negociados pelo reclamante; que as propostas eram assinadas pelo reclamante; que o reclamante tinha subordinados; [...]

Por fim, a terceira testemunha da segunda reclamada, integrante da direção e do Conselho desta empresa, disse que o reclamante exercia a função de diretor de novos negócios, buscando clientes e novos negócios, e que ele não precisava consultar o Conselho para concluir um negócio.

Assim, por todo o exposto, uma vez inexistente a subordinação jurídica do reclamante durante o exercício das atividades como Diretor das reclamadas, não há falar em vínculo empregatício, impondo-se a reforma da r. sentença, com a exclusão do vínculo de emprego declarado e de seus consectários legais.

Isso posto, dou provimento para afastar o vínculo empregatício entre as partes, bem como os seus consectários legais."

Consta dos Embargos de Declaração:

2.2.1. OMISSÃO

O reclamante alega que não foi analisado, no v. acórdão, o segundo contrato de trabalho, em que não foi eleito pelo Conselho, ou seja, não era diretor estatutário.

Argumenta que foi invocada a violação dos artigos 143 e 157 da Lei 6.404/76, assim como dos artigos 2º, 3º e 456 da CLT, de modo que os prequestiona, visando ao conhecimento de eventual recurso em instância superior.

Vejamos.

Da leitura do v. acórdão embargado, observa-se que o julgamento baseou-se na ausência de subordinação na relação havida entre o reclamante e reclamadas, pautado pelo princípio da primazia da realidade.

Nesse quadro, demonstrou o julgado que o reclamante atuava como executivo do Grupo Ambipar (segunda reclamada), integrado pela primeira e terceira reclamadas, conforme informado pela prova testemunhal. Senão vejamos:

[...]

Não bastasse a prova documental, a prova testemunhal também não conseguiu caracterizar a subordinação jurídica do reclamante durante a execução das atividades como Diretor das reclamadas.

A terceira testemunha indicada pelo reclamante, responsável pela empresa que tinha contrato com a terceira reclamada, disse que foi apresentado ao reclamante na época em que este era executivo do grupo Ambipar, como quem iniciou uma negociação de contrato.

E mesmo que o reclamante tenha dito à terceira testemunha que não tinha autonomia para concluir a negociação do aludido contrato, não significa que não tinha liberdade para gerir os negócios da empresa, muito menos afasta as demais provas nesse sentido.

[...]

Por fim, a terceira testemunha da segunda reclamada, integrante da direção e do Conselho desta empresa, disse que o reclamante exercia a função de diretor de novos negócios, buscando clientes e novos negócios, e que ele não precisava consultar o Conselho para concluir um negócio.

Assim, por todo o exposto, uma vez inexistente a subordinação jurídica do reclamante durante o exercício das atividades como Diretor das reclamadas, não há falar em vínculo empregatício, impondo-se a reforma da r. sentença, com a exclusão do vínculo de emprego declarado e de seus consectários legais.

Isso posto, dou provimento para afastar o vínculo empregatício entre as partes, bem como seus consectários legais.

Portanto, não há omissão quanto ao segundo contrato de trabalho, apenas não houve menção a respeito da alegada falta de eleição do Conselho.

Nesse sentido, esclareço que mesmo não havendo prova acerca da eleição do reclamante como Diretor pelo Conselho da segunda ré, o que representa uma irregularidade formal (artigos 143 e 157 da Lei 6.404/76), certo é que, diante do conjunto fático-probatório constante dos autos, como destacado acima, o autor era visto como executivo da segunda reclamada e sem a subordinação necessária para a configuração do vínculo empregatício (artigos 2º e 3º da CLT).

Em outras palavras, a falta de eleição pelo Conselho da segunda ré, por si só, não implica reconhecimento do vínculo empregatício com a empresa, justamente pelo princípio da primazia da realidade, sobretudo quando o próprio embargante impugna os atos formais praticados pelas reclamadas nesse sentido.

Assim, dou provimento aos embargos declaratórios para, sem efeito modificativo, apenas prestar esclarecimentos."

Tendo a C. Turma dado provimento ao recurso para afastar o vínculo empregatício entre as partes, assentando a inexistência de subordinação jurídica do reclamante durante o exercício das atividades como Diretor das reclamadas, não se verifica, em tese, violação à literalidade dos dispositivos legais invocados, conforme exige a alínea c do artigo 896 Consolidado.

O aresto transcrito à fl. 421 (repetido nas fls. 423v-424) não indica a fonte oficial ou o repositório autorizado em que foi publicado, nem há, nos autos, certidão ou cópia autenticada do acórdão paradigma, o que obsta o seguimento do recurso de revista, nos termos do artigo 896, § 8º, da CLT, c/c a Súmula 337, I, a, do TST.

A ementa da fl. 420 (repetida na fl. 423v) mostra-se inespecífica à configuração da pretendida divergência interpretativa, porquanto aborda situação em ficou reconhecido o vínculo de emprego, ante a presença do elemento subordinação, hipótese diversa da tratada no caso dos autos, em que restou comprovada a inexistência da subordinação jurídica. (S. 296/TST).

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista.

A irresignação delineada nas razões em exame não infirma os sólidos fundamentos adotados pela douta autoridade local.

Efetivamente, diante da premissa fática lançada no acórdão recorrido no sentido de que o agravante foi eleito diretor pelo Conselho de S.A., cumprindo efetivamente os poderes estatutários com autonomia, sem a subordinação jurídica ou o controle característico do vínculo empregatício , conclui-se que, para se reconhecer a alegada ofensa aos artigos 3º da CLT, 143, I, II e III, 157, § 1º, IV, alínea d, da Lei nº 6.404/1976, necessário seria o reexame de provas, procedimento inviável, a teor da Súmula nº 126/TST.

Quanto à divergência jurisprudencial proposta, cumpre salientar que os arestos trazidos à colação não se revestem da especificidade exigida na Súmula nº 296, I, do TST, já que não abordam as peculiaridades factuais que o foram no acórdão impugnado, notadamente no que diz respeito à inexistência da subordinação jurídica do reclamante durante o exercício das atividades como Diretor das reclamadas .

De qualquer modo, a decisão impugnada, tal como posta, está em sintonia com o entendimento desta Corte, consubstanciado na Súmula nº 269, segundo a qual" O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego".

Com isso, o recurso de revista não lograva processamento, quer por violação legal, quer à guisa de divergência pretoriana, na esteira do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333/TST.

Constatada a inviabilidade de provimento do agravo de instrumento, inaplicável a disposição contida no artigo 896, § 4º, da CLT, ante o que preconiza a Instrução Normativa nº 37/2015, que, ao regulamentar os procedimentos em caso de Incidente de Uniformização de Jurisprudência no âmbito dos TRTs, estabelece em seu artigo 2º, § 2º, que o referido incidente" somente será suscitado nos recursos de revista, inclusive aqueles oriundos dos agravos de instrumento providos ".

Do exposto, com fundamento no Ato nº 310/SETPOEDC.GP, de 19 de maio de 2009, referendado pela Resolução Administrativa nº 1.340/2009, denego seguimento ao agravo de instrumento.

Publique-se.

Brasília, 17 de setembro de 2015.

Firmado por assinatura digital (MP XXXXX-2/2001)

MINISTRO BARROS LEVENHAGEN

Presidente do TST