Mandado de Segurança com pedido de liminar

EXCELENTISSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA ___ VARA DO JUIZADO ESPECIAL CIVEL COMARCA DE SÃO PAULO

MACHADO DE ASSIS, brasileiro, portador do RG. 1.111.111-11 SSP/SP, inscrito no CPF/MF XXXXX-00, domiciliado nesta Capital, na Av.Da Terra do nunca, 1.500 – 18º. Andar, Cidade da Fantasia, CEP XXXXX-000, São Paulo, SP, vem por meio de seu advogado infra-assinado, com escritório profissional estabelecido à Rua pedras douradas nº 111, Vila da Alegria, CEP XXXXX-010, São Paulo, SP, e-mail: trabalho@v amosvencer.com.br, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor a presente:

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR “INITIO LITIS” E DE INCOSNTITUCIONALIDADE “INCIDENTER TANTUM”

Com fulcro no art. 5, incisos LIV e LV da Constituição Federal, como ainda no art. 265 e ss do Código de Trânsito Brasileiro, contra Ato do DIRETOR DO SETOR DE PONTUAÇÃO DO DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DO ESTADO DE SÃO PAULO – DETRAN, com endereço nesta Capital na Avenida dos Estados, nº 900, Bom Retiro, CEP: 01108-000, São Paulo, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

1) PRELIMINARMENTE:

Considerando as fundamentações abaixo, concluiremos fatalmente que sobram razões para a anular o Processo Administrativo cujo a validade é discutida na presente.

Assim, amparada pelos ditames do Art 795 do CPC, o Requerente almeja a concessão da medida liminar para suspende tais efeitos, afirmando que estão presentes em suas alegações a fumaça do bom direito.

2) DOS FATOS:

Informa o autor que foi notificado por ter cometido suposta infração de trânsito no dia 01/01/2011 na Rua da Consolação, 2222, SP, ao ser abordado pela fiscalização dos agentes de trânsito do Departamento de Trânsito de São Paulo.

Consta na referida notificação de Auto de Infração que o condutor foi autuado nos termos do art. 165-A do Código de Trânsito Brasileiro, por dirigir sob a influência do álcool. Negando-se o condutor a fazer o referido teste do etilômetro.

A submissão ou não ao popular bafômetro é ato voluntario do condutor e, sua eventual recusa, não é considerada como elemento suficiente para a configuração da embriaguez, a qual somente se configurará com a constatação, pela autoridade de trânsito, de elementos e sinais da embriaguez.

Afirma o autor que ao ser abordado por uma equipe de fiscalização dos agentes de trânsitos a qual fazia a fiscalização de rotina, foi requerido que o condutor realizasse o teste do etilômetro – conhecido como “bafômetro”, sendo que o autor negou-se a realizar o teste, conforme lhe é facultativo pela Constituição Federal em seu Artigo 5º.

Informa que ao ser indagado sobre a recusa, o agente de trânsito requereu a apresentação dos documentos do condutor e do veículo, o qual de momento apresentou a documentação requerida, bem como colaborou com a fiscalização e que em nenhum momento apresentou qualquer resistência ao que lhe era solicitado, com exceção do referido teste.

Não há provas no procedimento administrativo de exames clínicos ou simples descrição pelo agente de trânsito

Não satisfeito, o autor apresentou defesa prévia contra o referido Processo Administrativo instaurando em desfavor do recorrente para suspensão do seu direito de dirigir junto ao JARI – Junta Administrativa de Recursos de Infrações, sendo este INDEFERIDO.

3) DA ABORDAGEM E DO DIREITO:

O condutor é cidadão de bem, pois está inserido na sociedade, possui residência e trabalho fixo, além do que é conhecedor de seus direitos e obrigações enquanto cidadão e não apresenta qualquer óbice quanto aos procedimentos adotados por quaisquer órgãos da Administração Pública, desde que venham melhorar a qualidade de vida e segurança da população.

Ao recusar-se a soprar o etilômetro, em que não pode ser obrigado a fazer, e a negativa não deve ser de qualquer modo prejudicial à sua defesa, seja no âmbito criminal, quanto no administrativo. Posto isto, não será lícito fazê-lo sofrer a incidência das penalidades previstas no art. 165, do CTB, correspondente a multa e suspensão do direito de dirigir por 12 meses.

A menos se aceite que num Estado Democrático de Direito possa alguém vir a ser penalizado por estar no exercício regular de um direito previsto na Carta Magna.

Insta observar que é conhecedor do Código de Trânsito Brasileiro e que é habilitado para dirigir veículo automotor conforme registro CNH nº 0.111.111.xxx-8.

Nesta esfera cabe dispor que no momento da fiscalização do órgão de trânsito, o condutor não apresentou qualquer óbice quanto à fiscalização. Ressalta-se ainda que o condutor apenas recusou-se para com a realização do teste do etilômetro - “bafômetro”, não podendo este ser autuado apenas pela recusa, pois a lei dispõe que a autuação dar-se nos casos em que o condutor apresente sinais de embriaguez ao volante ou na condução de veículo automotor. Vejamos:

Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:

Infração – gravíssima;

Penalidade – multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;

Medida Administrativa – retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.

Nestes termos, o artigo 165 do CTB, dispõe que será autuado aquele que dirigir sob influência de álcool. No entanto em momento algum fora detectado que o condutor autuado apresentou sinais de embriaguez ou qualquer outro sinal que poderia ser detectada por outras ou diversas formas.

O Art. 306 § 2º. do CTB Prevê outras maneiras de constatar o crime de trânsito:

§ 2º. A Verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante a teste de alcoolemia ou toxicológico, exames clínicos, pericia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observando o direito à contraprova.

Essas regras também constam na Resolução Nº 432/2013 do CONTRAN. Em seu Anexo II, as quais são: sonolência, olhos vermelhos, odor de álcool no hálito, agressividade, dificuldade no equilíbrio e falta de memória.

Segundo o Art. 5º da Resolução, a autoridade de trânsito deve considerar não apenas um, mas sim um conjunto de indícios que comprove a situação do condutor, e ele deve ser descrito no auto de infração.

Portanto, o recorrente deveria ter sido orientado que, ao recusar o teste do bafômetro, ainda assim, o agente deveria aplicar exames para que seja comprovada a condição psicomotora do condutor. O que não ocorreu.

No próprio CTB é disposto quando da impossibilidade ou no caso da recusa do teste do etilômetro existem diversos outros meios que venham a atestar a embriaguez do condutor, por exemplo, exames médicos no IML, portanto, o agente de trânsito, mesmo possuindo fé pública o único meio de atestar da embriaguez do condutor abordado, sendo que o laudo que comprove a embriaguez venha ser atestado por médico capacitado para informar sobre a embriaguez do indivíduo abordado.

Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência.

O que pode-se interpretar que o teste do “bafômetro” – etilômetro, não é o único meio para constatar a embriaguez do condutor autuado.

Sobre a aplicação de penalidade e uma possível condenação do condutor em suspender seu direito de dirigir vale dispor que apenas a recusa ao teste do etilômetro não é crucial para a condenação do condutor. Desta forma vejamos o entendimento Jurisprudencial da Corte do Distrito Federal.

APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. ESTADO DE EMBRIAGUEZ DO CONDUTOR DO VEÍCULO. CONSTATAÇÃO. EXAME CLÍNICO. HIGIDEZ. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. REGULARIDADE.

1. O artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro preconiza que o estado de embriaguez do condutor de veículo pode ser atestado por diversos meios e, dentre eles, se encontra o exame clínico. Se aludido exame foi formalizado por profissional preparado para lidar com situações desse jaez, incogitável falar-se em inconsistência dessa prova, tanto mais quando a mesma descreve o real estado do autor logo após o acidente, tais como alteração na coordenação motora, marcha ebriosa, forte odor etílico, sonolência, olhos vermelhos etc., circunstâncias essas que induzem conclusão de que o condutor havia consumido bebida alcoólica suficiente a caracterizar o seu estado de embriaguez, em patamar superior a seis decigramas. 2. Incogitável falar-se em anulação do auto de infração de que os autos dão notícia, tanto mais quando observado que o procedimento administrativo instaurado transcorreu dentro dos lindes da regularidade e legalidade, havendo a estrita observância e preservação do amplo direito de defesa do apelado. Recurso não provido. ( Acórdão n.537317, 20090111784998APC, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, Revisor: SÉRGIO ROCHA, 2ª Turma Cível, Data de Julgamento: 21/09/2011, Publicado no DJE: 27/09/2011. Pág.: 126)

JUIZADOS ESPECIAIS. FAZENDA PÚBLICA. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. CONDUTOR A QUEM IMPUTADA PRÁTICA DELITUOSA CONSISTENTE EM DIRIGIR VEÍCULO SOB EFEITO DE SUBSTÂNCIA ALCOÓLICA. ILÍCITO TIPIFICADO NO ARTIGO 165 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. MULTA. PENALIDADE APLICADA SEGUNDO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO HÍGIDO. OBSERVÂNCIA ESTRITA DE COMANDOS NORMATIVOS POSTOS NO PARÁGRAFO 2º DO ARTIGO 227 DO CTB (LEI 9.50/77) E NO ARTIGO 2º DA RESOLUÇÃO CONTRAN 206/2006.

II - CONDUTOR QUE POR DETERMINAÇÃO PRÓPRIA NÃO SE SUBMETE AO CHAMADO TESTE DE BAFÔMETRO. ESTADO DE EMBRIAGUEZ CONSTATADO POR AGENTE POLICIAL DIANTE DE SINAIS DE SONOLÊNCIA, OLHOS VERMELHOS, DESORDEM NAS VESTES, ODOR DE ÁLCOOL NO HÁLITO, DISPERSÃO, AGRESSIVIDADE, EXALTAÇÃO, IRONIA, ARROGÂNCIA. ATO DE RECUSA E SINTOMAS DE EMBRIAGUES DEVIDAMENTE REGISTRADOS EM RELATÓRIO LAVRADO SEGUNDO NORMA REGULAMENTAR (RES. 2006/06). PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO HÍGIDO. VÍCIO POR SUPOSTA AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO NÃO CARACTERIZADO. INFRATOR AUSENTE DE SEU LOCAL DE RESIDÊNCIA NAS DUAS VEZES EM QUE PROCURADO PARA TOMAR CIÊNCIA DA AUTUAÇÃO EM SEU DESFAVOR LAVRADA. FATO IMPEDITIVO DO CUMPRIMENTO DA ORDEM DE NOTIFICAÇÃO EXCLUSIVAMENTE IMPUTÁVEL AO AUTOR.

III - PROCESSO JUDICIAL. PROVA TESTEMUNHAL NÃO ADMITIDA NA INSTÂNCIA PRIMA. HIPÓTESE EM QUE SUFICIENTE A PROVA DOCUMENTAL REUNIDA AOS AUTOS PARA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR QUANTO AO MÉRITO DA CAUSA. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. VÍCIO INEXISTENTE. PROCEDIMENTO REGULAR. IV - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

1.Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, com súmula de julgamento servindo de acórdão, na forma do art. 46, da Lei n.º 9.099/95.

2.Em face da sucumbência, fixo honorários advocatícios em R$ 200,00 (duzentos reais), devendo também o Recorrente suportar o pagamento das custas processuais, conforme disposição expressa no caput do art. 55 da Lei 9.099/95. No entanto, respeitado o prazo prescricional previsto no art. 12 da Lei 1.060/50, fica suspensa dita condenação enquanto perdurar o estado de miserabilidade jurídica alegado pelo Autor. ( Acórdão n.667355, 20110111875333ACJ, Relator: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA, 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, Data de Julgamento: 02/04/2013, Publicado no DJE: 09/04/2013. Pág.: 232).

Não obstante, o referido julgado assemelha-se a este caso, pois não consta qualquer outro tipo de prova que venha comprovar a real situação do condutor, pois a recusa do teste do bafômetro não é meio suficiente para condenar e enquadrá-lo no artigo de lei.

Salientamos que o fato de ter havido a recusa ao teste do bafômetro não significa que o condutor estava conduzindo o veículo embriagado.

Ressalta ainda que o autuado não ocasionou qualquer acidente, pelo contrário colaborou com a abordagem realizada pelos agentes de trânsito, além do que não apresentou característica que viesse comprovar a embriaguez como: alteração na condução motora, marcha ebriosa, forte odor etílico, sonolência, olhos vermelhos e etc., características que são conclusivas para demonstrar que o condutor esteja ou não embriagado ou tenha ingerido bebida alcoólica e que caracterizam estado de embriaguez, caso no qual não figura ou não se aplica ao estado ao qual encontra-se este condutor.

Observa-se ainda que não fora requerido ou questionado qualquer hipótese de outras formas para comprovar se o condutor encontrava-se ou não em estado de embriaguez.

A recusa ao teste do bafômetro se deu apenas porque o condutor receava, ao não terem sido disponibilizadas as informações referente ao estilômetro, que o resultado gerado pudesse comprometer até mesmo seu documento de habilitação.

Portanto, optou por não produzir provas, neste caso, possivelmente erradas, contra si mesmo, conforme previsto em nossa Constituição Federal em seu Art. 5º.

Isso porque, no caso do Bafômetro, se o aparelho estiver viciado ou com mal funcionamento, principalmente pelo seu uso ser bastante recorrente, não irá gerar um resultado preciso, como determina a legislação.

No entanto, não se pode concluir que o condutor apresentava estado de embriaguez sem qualquer meio comprovatório apenas pela recusa do teste do etilômetro, sendo a autuação injusta.

Registra-se, ainda, que a anulação pode ser feita tanto pelo Poder Judiciário, como pela Administração Pública, com base no seu poder de autotutela sobre os próprios atos, de acordo com entendimento já consagrado pelo Supremo Tribunal Federal por meio das Súmulas a seguir:

Súmula 346: “A Administração Pública pode anular seus próprios atos”.

Súmula 473: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

Frise-se que o conceito de ilegalidade ou ilegitimidade, para fins de anulação do ato administrativo, não se restringe somente à violação frontal da lei. Pois abrange não só a clara e direta infringência do texto legal, como também o abuso, por excesso ou desvio de poder, ou por negação aos princípios gerais do direito.

4) DO PEDIDO:

Requer, por fim, que seja julgada PROCEDENTE a presente demanda, confirmando-se os termos da liminar concedida, assegurando ao requerente o direito de dirigir o seu veículo sem que tenha que se submeter ao constrangimento ilegal determinado pela edição da Lei Federal nº 11.705/08 em seu artigo 306 e respectivo parágrafo único.

Requer ainda:

I – A citação da Ré, para querendo, faculta-lhe a defesa e por fim com o julgamento da procedência da ação, que seja feita a declaração da anulação dos pontos no Prontuário do ora Requerente, juntamente com a extinção do Processo Administrativo para Cassação do Documento de Habilitação.

Dar-se á causa o valor de R$ 1.00,00 (Mil Reais).

Nesses Termos,

Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

Advogado Vencedor

OAB