4ª Vara do Trabalho de Campinas, condena Transportadora Brasileira de Gasoduto Bolívia- Brasil S/A a nomear candidato aprovado em concurso
A TBG foi condenada a nomear Reclamante aprovado em concurso publico para o cargo de Técnico de Gasoduto, Nível III, Especialidade Mecânica, dando-lhe posse e exercício no referido cargo, uma vez cumpridos os requisitos legais,tendo em vista que foi preterido por terceirizados.
Aos 06 dias do mês de maio 2016, às 17h00, na sala de audiências da 4ª Vara do Trabalho de CAMPINAS, o processo em epígrafe foi submetido à análise da MM. Juíza do Trabalho, Dra. LUCIANA NASR, sendo proferida a seguinte:
Do direito à contratação. Aduz o reclamante que teve seu direito à nomeação violado já que foi preterido. Tal alegação tem como fundamento o fato de a reclamada ter se valido de força de trabalho terceirizada para realização das mesmas funções do cargo ao qual foi aprovado, evidenciando assim, que havia vagas a serem preenchidas.
Se defende a reclamada, primeiramente alegando que, por sua natureza jurídica, não estaria sujeita aos preceitos constitucionais relativos às contratações. Também alega que não possui funcionários terceirizados conforme aduz o reclamante.
Primeiramente é imperioso se analisar se a reclamada está sujeita às disposições constitucionais pertinentes ao concurso público.
Sustenta a reclamada que não é integrante da administração indireta da União vez que é sociedade anônima fechada controlada por uma empresa subsidiária da Petrobrás S. A..
Com isso, ela têm a autonomia das empresas privadas para contratar, não havendo, portanto, preterição de nomeação do autor.
Pois bem.
A reclamada é controlada pela subsidiária da Petrobrás, Gaspetro que detêm 51% das suas ações. Essa forma de composição do capital social qualifica a reclamada como sociedade de economia mista, de modo a integrar a administração indireta, submetendo-se, portanto, aos preceitos contidos no art. 37 da Constituição Federal.
Dessa forma, deve a reclamada respeitar a ordem de classificação do processo seletivo que promover. Tal questão, aliás, já foi amplamente decidida pelos tribunais superiores a exemplo do julgamento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, no Ag 1363474, de Relatoria do Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, publicado em 09/10/2012, in verbis:
"Trata-se de agravo de instrumento interposto por TRANSPORTADORA BRASILEIRA GASODUTO BOLÍVIA-BRASIL S/A (TGB) de decisão que inadmitiu na origem recurso especial manifestado, com base no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (...). (...) Sustenta o agravante, no recurso especial, contrariedade aos seguintes dispositivos legais: (...) d) arts. 4º, II, e 5º do Decreto Lei nº 200/67, arts. 64 e 65 da Lei 9.478/97 e art. 235, § 2º, da Lei. Nº 6.404/76, tendo em vista que a Transportadora Brasileira de Gasoduto Bolívia-Brasil S/A (TGB) foi tratada como se fosse sociedade de economia mista ou subsidiária, sendo integrante da Administração Indireta, quando, na verdade, é uma pessoa jurídica de direito privado, que possui discricionariedade para decidir a respeito dos requisitos de preenchimento necessário à contratação de seus empregados. (...) Decido. (...) O que a Lei Magna visou com os princípios da acessibilidade e do concurso público foi, de um lado, ensejar a todos iguais oportunidades de disputar cargos ou empregos na Administração direta e indireta. [...]"Ainda nesse sentido, estabelece o art. 5º, III, do Decreto-Lei 200/67 que a Sociedade de Economia Mista é uma entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. Nesse diapasão, conclui-se que a TGB é Sociedade de Economia Mista, porquanto de seu Estatuto Social extrai-se a informação de que é uma sociedade anônima brasileira de capital fechado, regida pela Lei nº 6.404/76, cuja composição acionária majoritária pertence à Petrobras Gás S. A. - Gaspetro (51%), órgão da Administração Indireta. Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento."
Superada essa questão, passa-se a análise da caracterização da preterição pretendida.
Alega a reclamada que, como o processo seletivo se destinava apenas à formação de cadastro reserva, o reclamante não tem direito à nomeação.
Tal questão encontra-se superada pela vasta jurisprudência dos tribunais superiores. A existência de vaga dentro da validade do concurso e para o mesmo cargo preenchida precariamente caracteriza preterição de candidato aprovado em certame público, mesmo que para cadastro reserva:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO DE VAGA. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. DIREITO À NOMEAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Uma vez comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso. 2. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento' (AI nº 777.644/GO-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 13/05/10).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CONCURSO PÚBLICO. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. CANDIDATO APROVADO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. TERCEIRIZAÇÃO DAS ATIVIDADES INERENTES AO CARGO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO 1. Segundo o atual posicionamento do STF, STJ e do TST, a mera expectativa de direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público converte-se em direito subjetivo à nomeação, caso comprovada a contratação de pessoal, de forma precária, para cargos de atribuições idênticas às do cargo público almejado pelo candidato preterido. 2. Decisão regional que reconhece o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público, na hipótese de contratação precária de pessoal para o exercício das mesmas funções descritas no edital do certame, encontra-se amparada na jurisprudência dos Tribunais Superiores. 3. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. (AIRR - 575-82.2011.5.22.0002, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 13/08/2014, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/08/2014).
Imprescindível se analisar, neste momento, se houve terceirização para o almejado cargo, no prazo de validade do concurso.
O reclamante junta com sua exordial relação de contratos firmados entre a reclamada e as empresas interpostas com quem mantêm relação jurídica.
A reclamada se restringe a afirmar que tais contratos não são para as atividades inerentes ao referido. Não foi juntado por ela, quaisquer destes contratos para que fosse analisado qual o conteúdo dessas contratações.
Também junta a sua exordial, perfis do site" Linkedin "de 5 ex-funcionários terceirizados que trabalharam na reclamada nas atribuições do cargo em questão e no período de validade do concurso. Ressalte-se que o perfil de Alexandre Pereira dos Santos indica que ele trabalhou diretamente com a reclamada, não sendo possível se verificar se era terceirizado ou não.
Em audiência, a testemunha do reclamante confirma o alegado:" (...), tendo o depoente dito que trabalhou na reclamada por meio das empresas Natrontec, Proen e MSControl, como técnico de automação, mas exercia as mesmas funções que os empregados da reclamada. "
Já as afirmações tecidas pela testemunha da reclamada, evidenciam que havia identidade de atribuições entre os empregados terceirizados e os ocupantes de emprego público.
O testemunho se inicia com a testemunha afirmando que antes do processo seletivo de 2007, os funcionários não eram concursados, ou seja, somente havia terceirizados.
Tal afirmação denota que há identidade de atribuições entre os candidatos terceirizados e os empregados detentores de emprego público.
Além disso, incabível se aceitar que no polo de Campinas, que abrange várias cidades, foram necessários, durante todo o prazo de validade do processo seletivo, somente 4" Técnicos de Gasoduto, Nível III, Especialidade Mecânica ", quantidade de nomeados no processo seletivo de 2007.
Mais adiante, a primeira testemunha da reclamada afirma: "que os técnicos das empresaas contratadas que são os terceirizados atuam em conjunto; que as manutenções críticas são feitas pelos técnicos da reclamada e as não críticas pelas empresas contratadas; que não crítica é a manutenção regular; que crítica importa em situações que envolvem risco; que todas envolvem risco, mas umas mais, outras menos; que as atividades são sempre de campo"
Ora, é evidente que não há identidade absoluta de atribuições mesmo entre os funcionários detentores de emprego público. Pode haver, dentro das atribuições do cargo, diferenças entre os funcionários no desemprenho das funções. Desta forma, a diferença apontada pela testemunha, qual seja, a criticidade das manutenções, não tem o condão de afastar a identidade das funções.
Com isso, o autor provou que havia contratação de terceirizados para as mesmas funções do cargo ofertado pelo processo seletivo e do qual foi aprovado.
Restava à reclamada, que possui melhor aptidão para essa prova e que alegou fato impeditivo do direito do autor, provar que a quantidade de funcionários terceirizados é inferior à quantidade de candidatos à frente do reclamante no processo seletivo.
Não tendo se desincumbido do seu ônus neste ponto, e à vista dos demais elementos probatórios dos autos, reconheço que o autor foi preterido no seu direito à nomeação ao cargo de Técnico de Gasoduto, Nível III, Especialidade Mecânica.
Deve, portanto, a reclamada proceder à sua nomeação no referido cargo, dando-lhe posse e exercício, uma vez cumpridos os requisitos legais.
Do exposto, julga-se PROCEDENTE EM PARTE a presente reclamatória, para o fim de condenar a reclamada TRANSPORTADORA BRASILEIRA GASODUTO BOLIVIA-BRASIL S/A na obrigação de nomear o reclamante EDISON LOPES TEIXEIRA para o cargo de Técnico de Gasoduto, Nível III, Especialidade Mecânica, dando-lhe posse e exercício no referido cargo, uma vez cumpridos os requisitos legais, nos termos da fundamentação que faz parte integrante deste dispositivo.
A reclamada pagará as custas processuais no importe de R$ 4.000,00, calculadas sobre o valor da causa de R$200.000,00.
Registre-se.
Intimem-se.
Cumpra-se.
Nada mais.
LUCIANA NASR
JUÍZA TITULAR DE VARA DO TRABALHO
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Informações para contatos
Rua: Barão de Jaguara, Nº 1091 - 1º andar Centro - Campinas - SP
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(19) 2121.7652 (19) 98127.8010
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AUTOR: EDISON LOPES TEIXEIRARÉU: TRANSPORTADORA BRASILEIRA GASODUTO BOLIVIA-BRASIL S/A
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