IBDFAM se manifesta sobre sua legitimidade para propor ADI que questiona cobrança de imposto de renda sobre pensão alimentícia

Em manifestação sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 5.422, proposta pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), a Procuradoria Geral da República (PGR) e a Advocacia Geral da União (AGU) interpretaram que o IBDFAM não possui legitimidade para propor ações de controle concentrado de constitucionalidade e que não cabe ação direta contra ato de natureza regulamentar, que encontra fundamento em texto infraconstitucional. Hipótese em que possível ofensa à Constituição da República se daria de maneira reflexa ou indireta.

O Supremo Tribunal Federal (STF) intimou o IBDFAM para justificar a sua legitimidade e os fundamentos das preliminares aventados no processo.

Preliminares

A Presidência da República suscitou preliminares de ofensa reflexa à Constituição e de não impugnação do complexo normativo. Afirmou que o direito social à alimentação, previsto no art. 6º da Constituição da República, não assegura imunidade ou isenção de imposto de renda (IR) sobre valores recebidos a título de pensão alimentícia. Disse que a legislação do IR permite deduzir da base de cálculo mensal ou anual do tributo os valores pagos a título de alimentos ou pensões, o que afastaria a tese de bitributação. Ressaltou não caber ao STF conceder a pensionistas ou alimentandos isenção ou dedução do tributo, sob pena de atuar como legislador positivo e afrontar a reserva legal do art. 150, § 6º , da CR. Afirmou não interferir a incidência de IR sobre pensões alimentícias no mínimo existencial, devido às faixas de isenção e às tabelas progressivas do tributo.

O Congresso Nacional destacou ilegitimidade do IBDFAM e constitucionalidade da incidência de imposto de renda sobre parcelas recebidas a título de pensão alimentícia, as quais não possuem caráter indenizatório.

A Advocacia-Geral da União suscitou preliminares de ilegitimidade ativa; inespecificidade do instrumento procuratório; natureza regulamentar de parte dos atos impugnados; impugnação genérica; e ofensa reflexa à Constituição e manifestou-se pela improcedência do pedido. Afirmou que a CR e o Código Tributário Nacional adotaram acepção ampla dos termos renda e proventos. Ressaltou que o fato gerador do imposto de renda é a aquisição de disponibilidade de acréscimo patrimonial, sejam quais forem a denominação da receita, a causa do rendimento e a origem e forma de percepção, razão pela qual pensões alimentícias também estariam alcançadas pela definição legal.

Resposta do IBDFAM

Em setembro deste ano, o IBDFAM enviou resposta ao STF para questões suscitadas sobre a ADI 5422. No documento, além de esclarecimentos técnicos, a entidade reitera a sua legitimidade para propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Com relação à ilegitimidade ativa, o IBDFAM destacou jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual ficou evidenciada a possibilidade da legitimidade do Instituto. Uma delas refere-se a:

PROCESSO CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. AÇÃO PROPOSTA PELA ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE LÉSBICAS, GAYS, BISSEXUAIS, TRAVESTIS E TRANSEXUAIS. 1. De acordo com a jurisprudência do STF, as entidades de classe de âmbito nacional devem reunir os seguintes requisitos para configuração da legitimidade ativa para propor ação direta: (i) comprovação de associados em nove Estados da federação; (ii) composição da classe por membros ligados entre si por integrarem a mesma categoria econômica ou profissional; (iii) pertinência temática entre seu objetivo social e os interesses defendidos em juízo. 2. Superação da jurisprudência. A missão precípua de uma suprema corte em matéria constitucional é a proteção de direitos fundamentais em larga escala. Interpretação teleológica e sistemática da Constituição de 1988. Abertura do controle concentrado à sociedade civil, aos grupos minoritários e vulneráveis. 3. Considera-se classe, para os fins do 103, IX, CF/1988, o conjunto de pessoas ligadas por uma mesma atividade econômica, profissional ou pela defesa de interesses de grupos vulneráveis e/ou minoritários cujos membros as integrem. 4. Ação direta admitida. (STF, Medida Cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 527 – DF, Rel Min. Roberto Barroso, pub. 01/08/2018)

Inespecificidade do Instrumento Procuratório

Pelo princípio do reaproveitamento dos atos processuais o IBDFAM juntou procuração com poderes específicos para a propositura da ação direta, indicando, de modo expresso, os atos estatais contra os quais se insurge.

Natureza Regulamentar de Parte dos Atos Impugnados

“A moderna interpretação das regras do processo civil deve tender, na medida do possível, para o aproveitamento dos atos praticados e para a solução justa do mérito das controvérsias. Os óbices processuais não podem ser invocados livremente, mas apenas nas hipóteses em que seu acolhimento se faz necessário para a proteção de direitos fundamentais da parte, como o devido processo legal, a paridade de armas ou a ampla defesa. Não se pode transformar o processo civil em terreno incerto, repleto de óbices e armadilhas"(REsp 746.524/SC, DJ de 16.03.2009). Com esse entendimento, a entidade demonstrou a essência do instrumento processual para buscar a inconstitucionalidade das legislações específicas, apontando todas as legislações que tratam da matéria e pediu o afastamento dessa preliminar.

Impugnação Genérica

O IBDFAM afirmou que não se trata de impugnação genérica, mas da especificidade quando da incidência do imposto de renda em verba alimentar. Segundo o instituto, houve o apontamento específico, o que implica uma interpretação de inconstitucionalidade pois o imposto de renda, a rigor, deve ser cobrado somente de quem ganha mais que o suficiente para as despesas para seus gastos e de seus dependentes.

Asseverou que renda, na definição do artigo 43 do Código Tributário Nacional, é acréscimo patrimonial e, portanto, só deve ser considerado renda o ganho que permite, ao menos em tese, algum acréscimo patrimonial. Ressaltou que não é razoável entender-se como renda o ganho que não é suficiente sequer para o custeio das despesas, absolutamente necessárias à sobrevivência do contribuinte e de seus dependentes, estando sob o mesmo teto ou não. Garantiu que a finalidade dos alimentos é assegurar o direito à vida, substituindo a assistência da família à solidariedade social, que une os membros da coletividade, pois as pessoas necessitadas, que não tenham parentes, seriam, em tese, sustentadas pelo Estado.

Segundo o IBDFAM, não é possível aplicar a mesma regra de incidência tributária para a obrigação alimentar. “Não se pode atribuir caráter patrimonial ao direito alimentar: o elemento ativo do patrimônio deste não seria o direito aos alimentos, visto que não integra o seu patrimônio como um bem de que possa dispor, um valor que aumentasse e que servisse de garantia aos credores do mesmo; não havendo também, um interesse patrimonial do alimentando, um interesse individual com tutela da lei, mas apenas um interesse de ordem superior e meramente familiar; e, inversamente, o débito por alimentos não constituiria no patrimônio do alimentante como verba a ser inserida em seu passivo, eis que não é levado em linha de conta, quando se tem que avaliar o patrimônio do prestante, na sua consistência econômica; não existiria nem um interesse, nem um encargo de natureza patrimonial, eis que prevalecendo, sobretudo, estaria o caráter superior, social e familiar do instituto e reconhecido o caráter não patrimonial da pensão alimentícia”, diz o documento.

Ofensa Reflexa

O IBDFAM esclareceu que não se trata de ofensa reflexa a ordem constitucional, mas ofensa direta a ordem constitucional. Isso porque com a Emenda Constitucional nº 64/2010, que alterou o artigo 6ª da Constituição da República, introduziu a alimentação como um direito social, fazendo com que a pensão alimentícia ficasse ressignificada.

O instituto demonstrou que há uma ofensa direta à ordem constitucional, pois o critério renda aplicado para incidência do imposto de renda em verba alimentar não se compatibiliza com o fato gerador do tributo previsto na ordem constitucional (Constituição da República, art. 153, inciso III[3]) e contraria a dignidade humana e a garantia do mínimo existencial (arts. 3º, inc. III[4], 170, caput[5], e 226, §§ 7º e 8º[6]), o direito à alimentação (art. 6º, caput) e a vedação de bitributação.

ADI 5422

Em dezembro de 2015, o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5422) no Supremo Tribunal Federal (STF) para questionar o art. 3o , § 1 o , da Lei 7.713, de 22 de dezembro de 1988, a qual “altera a legislação do imposto de renda e dá outras providências”, e dos arts. 5o e 54 do Decreto 3.000, de 26 de março de 1999, que “regulamenta a tributação, fiscalização, arrecadação e administração do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza”.

Eis o teor das normas: LEI 7.713/1988 Art. 3 - O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9o a 14 desta Lei. § 1 o Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados.

DECRETO 3.000/1999 Art. 5 - No caso de rendimentos percebidos em dinheiro a título de alimentos ou pensões em cumprimento de acordo homologado judicialmente ou decisão judicial, inclusive alimentos provisionais ou provisórios, verificando-se a incapacidade civil do alimentado, a tributação far-se-á em seu nome pelo tutor, curador ou responsável por sua guarda (Decreto-Lei no 1.301, de 1973, arts. 3o , § 1 o , e 4o). Parágrafo único. Opcionalmente, o responsável pela manutenção do alimentado poderá considerá-lo seu dependente, incluindo os rendimentos deste em sua declaração (Lei no 9.250, de 26 de dezembro de 1995, art. 35, incisos III a V, e VII). [...] Art. 54. São tributáveis os valores percebidos, em dinheiro, a título de alimentos ou pensões, em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente, inclusive a prestação de alimentos provisionais (Lei no 7.713, de 1988, art. 3o , § 1 o).

Razões

O IBDFAM é contra a incidência de imposto de renda sobre pensão alimentícia e, por isso, propôs a Ação, sob o entendimento de que a cobrança é uma “afronta à dignidade do alimentário e penalização à parte hipossuficiente”.

A entidade apresentou três motivos para justificar a Ação: 1) pensão não pode ser considerada renda ou acréscimo patrimonial, como previsto no Código Tributário Nacional; 2) A incidência de IR em pensões alimentícias está dissociada do fato gerador da incidência tributária; 3) se o fato gerador do imposto de renda é o aumento do patrimônio do contribuinte, nada justifica a tributação em pensão alimentícia, que é verba de subsistência, e cuja renda já foi devidamente tributada quando ingressou no acervo do devedor de alimentos.

Porta-voz da família brasileira

Para Rolf Madaleno, diretor nacional do IBDFAM, o instituto é hoje o porta-voz da família brasileira. “Ninguém mais legítimo do que o IBDFAM”, diz.

O advogado reflete: “O fato é que a família se separou, mas o provedor é o mesmo, a renda é a mesma, não se construiu uma nova renda, ela só foi distribuída extra-domicílio, mas, na verdade, não há uma nova fonte de renda e o pior, no meu modo de pensar, é que tributam quem mais precisa, o que já ganha muito pouco, porque dois terços ficam com o marido (em tese) e os filhos e a esposa com um terço dessa pensão, ela é tributada, isto é uma aberração”.

A ADI está sob a relatoria do o ministro Dias Toffoli, e, caso seja julgada procedente, surge uma nova questão: teriam os contribuintes o direito de pedir ressarcimento pela cobrança indevida? Qual seria o prazo prescricional?

Para Rolf Madaleno, isso vai depender de como o STF vai modular a questão.

“A modulação permite que o ministro module os efeitos que podem deixar de ser aquém, para se tornarem recentes, daquele momento para frente. Se o STF entender pela procedência da ADI vai depender de como eles vão modular isso. Eu acho que deve modular daqui para frente, ou seja, sem retroatividade. Essa é a ideia, não retroage ao início da ação, porque isso causaria efeitos nefastos em relação aos tributos já recolhidos e o Estado já está um tanto quanto empobrecido. Já está de bom tamanho, se for daqui para a frente, com a procedência da ação”, diz.

Acesse a petição.