Lei 11.340.2006

HC 316092 / SPHABEAS CORPUS2015/0029522-8

Relator (a)

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA (1170)

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Data do Julgamento

05/11/2015

Data da Publicação/Fonte

DJe 11/11/2015

Ementa

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E RECEPTAÇÃO. PENA-BASE PARA O DELITO DE TRÁFICO FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONFISSÃO QUALIFICADA. ATENUANTE QUE DEVE SER CONSIDERADA. AFASTAMENTO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ALEGADA OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. QUANTIDADE DA DROGA UTILIZADA PARA AUMENTAR A PENA-BASE E PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE APONTAM QUE O ACUSADO DEDICA-SE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA FIXADA ACIMA DE 4 ANOS. PREVISÃO DO ART. 44 DO CP. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO ESTABELECIDO COM BASE NA HEDIONDEZ DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO AFASTADA. REGIME MAIS GRAVOSO MANTIDO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes. - No caso, a fixação da pena-base acima do mínimo legal teve por fundamento a grande quantidade da droga apreendida - 44 tijolos de maconha, que contabilizaram mais de 40Kg de droga -, revelando-se razoável e proporcional o aumento da pena em 1 e 8 meses.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, deve incidir a atenuante de confissão, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, quando a manifestação do réu for utilizada para fundamentar a condenação, como ocorreu na hipótese dos autos. - Mantida a condenação em patamar superior a 4 (quatro) anos, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 666.334/AM, sob o regime da repercussão geral, firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico de drogas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, cabendo ao magistrado decidir em que momento as utilizará.

Entretanto, tendo as instâncias ordinárias fundamentado, de forma concreta, o não reconhecimento do tráfico privilegiado, consubstanciado no fato de o paciente dedicar-se à atividade criminosa, modificar tal entendimento importa em revolvimento fático-probatório, inviável na estreita via do habeas corpus.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.

No caso, considerando-se que a pena-base foi acima do mínimo legal, em razão da quantidade elevada da droga apreendida - 40 quilos de maconha -, circunstância evidenciada pelo Tribunal a quo ao manter o regime inicial fechado, há fundamentação concreta que recomenda o regime mais gravoso, para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3º, do Código Penal. Precedentes.

A previsão inserida no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, não se refere à verificação dos requisitos para a progressão de regime, instituto que se restringe à execução penal, mas da possibilidade de o Juízo de 1º Grau, no momento oportuno da prolação da sentença, estabelecer regime inicial mais brando, em razão da detração. Ainda que realizado o desconto do quantum da pena, do período em que o réu se manteve em custódia preventiva, não há óbice de que o magistrado fixe regime inicial mais gravoso, fundamentando-se nas circunstâncias do caso concreto, que recomendam maior rigor no cumprimento da pena.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para promover a redução da pena, em razão da incidência da atenuante da confissão.